احدهما في ذاته غير الآخر، لا أنهما يتفاوتان في الاسباب والآثار مع اتحادهما في الذات بحسب الاعتبار، وذلك لأن حقيقة الطلاق بينونة الزوجة وفراقها عن الزوج، ويلزمه ارتفاع علقة الزوجية، والفسخ نفس رفع العلقة وعود الأمر إلى ما كان، ولذا يتعلق الفسخ بعلقة الزوجية والطلاق بالزوجة، فتوقف البينونة والفراق والارسال على شئ لا يقتضي توقف مطلق رفع العلقة عليه، فتدبر جيدا.

ومنها: أيضا عدم جريان التقايل في النكاح، فلا يجري فيه الخيار.

والجواب: ما مر [1] من أن التفريع بأحد وجهين كلاهما غير تام، بل شرط الخيار لو كان متوقفا على شئ فهو مشروعية الفسخ فيه في الجملة، وقد عرفت مشروعيته بما مر.

ومنها: ما عن غير واحد من أنه عقد لم يقصد به عوض، لصحته بلا تعيين المهر، ولم يبين في كلماتهم وجه قصر الخيار على المعاوضة، ولعله بدعوى أن الخيار حق الرد والاسترداد، ولا يكون ذلك إلا في المعاوضة، حيث لا عوض حتى يتسلط على استرداده.

وهي مدفوعة بأن الخيار حق حل العقد فيختلف آثاره بحسب الموارد.

أو بدعوى أن تشريع الخيار للارفاق بباذل المال عوضا أو معوضا، وهي مدفوعة بأن الخيار المجعول من قبل الشارع لو فرض أنه لهذه الغاية لا يوجب أن يكون الخيار المجعول من قبل المتعاقدين لهذه الغاية، بل لغايات أخرى.

أو بدعوى أنه حيث لم يتقوم بالعوض كان شبيها بالايقاع، وتندفع بأنه لا موجب لاعطاء حكم الايقاع له لا عقلا ولا شرعا، مع أن عدم التفويض لا يوجبه أيضا كما في الهبة الغير المعوضة مع القبض والتصرف.

وأما حمله على أن المراد من قولهم - لم يقصد به العوض - أنه قصد به القربة فلا وجه له، لأنه وجه آخر للمنع ذكر مع هذا الوجه.

ومنها: أن الخيار لأجل التروي في أمر العقد، والنكاح مسبوق بالتروي التام فلا.

-

[1] تعليقة 133.