على صحة التقايل، فإنه صحيح حتى مع عدم استثناء الشرط المخالف أو مع جريان اصالة عدم المخالفة، فتوهم رجوعه إليه، أو أنه مناف لما بنى عليه في باب الشروط غفلة عن المقصود، وإن كان كلا الدليلين مبنيا على كون اللزوم في الايقاعات حكما ذاتيا للايقاعات لا يتغير كالجواز في العقد الجائز حيث لا ينفك عنه، فإنه ملزوم لعدم جريان التقايل فيها، كما أنه ملزوم لكون الشرط مخالفا وكونه محللا للحرام الذي لا يتغير ولا يتبدل.

ويندفع: بما مر [1] مرارا، وسيأتي [2] إن شاء الله تعالى في محله من جريان اصالة عدم المخالفة، وعدم دخول الفرد المردد تحت عنوان المخصص، وإن كان لا يندفع به ما هو (رحمه الله) بصدده هنا من عدم معلومية سببية الفسخ لرفع الايقاع، فتدبر جيدا.

- قوله (قدس سره): (كالصلح المفيد فائدة الابراء. ..الخ)[3].

لا ريب في أن الصلح إذا لم يكن عقدا مستقلا إلا في مورد المنازعة فيكون هو بيعا أو إجازة أو إبراء مثلا بصيغة الصلح، ولا تفاوت في أحكام ما هو بيع بالحمل الشائع أو إبراء كذلك بتفاوت اسبابه، وأما إذا كان عقدا مستقلا وكانت نتيجته نتيجة البيع والاجارة والهبة والابراء فلا محالة ليس بيعا بالحمل الشائع، ولا إبراء بالحمل الشائع، بل صلح بالحمل الشائع، فله حكمه لا حكم البيع ونحوه، فلذا لا تجري فيه الاحكام المختصة بسائر العقود بمجرد اتحاده معها في النتيجة والفائدة.

وتوهم: أن الابراء إذا لم يمكن حله والرجوع فيه فلا ينقلب عما هو عليه بكونه بواسطة الصلح أو يعتبر واسطته.

مدفوع: بأن الحل إذا لم يمكن لاستحالة عقلية - كتوهم أن الساقط لا يعود - كان الأمر كذلك، إذ المحال لا ينقلب إلى الامكان بسبب من الاسباب، وأما إذا كان عدم امكان الحل راجعا إلى عدم مشروعيته فلا مانع من عدم مشروعيته في الابراء بالحمل الشائع ومشروعيته في الصلح بالحمل الشائع، وليس الصلح الذي هو عقد

[1] ح 3: 153.

[2] ح 5 تعليقة 63.

[3] كتاب المكاسب ص 233 سطر 19.