لتعود بهذه الصفة إلى الفاسخ، إذ تلف العين من أحد بنفسه خسارة منه لا خسارة منه عليه، حيث لا خسارة أخرى عليه، مع أن عودها بهذا الوصف يقتضي عدم الضمان، إذ الضمان من لوازم كون التلف من أحد على غيره، والتفكيك ركيك.

ثالثها: ما عن بعض الاجلة (قدس سره) من أن الرجوع الذي هو مقتضى حل العقد لا يعقل أن يتعلق بأمر معدوم، فلابد من أن تكون العين موجودة تحقيقا أو اعتبارا أو تقديرا، وتقدير وجودها في عهدة المفسوخ عليه هو معنى اقتضاء البدل خروجا عن عهدة العين، مع أنك خبير بأن ما يقتضيه الرجوع عقلا هو وجود العين إما تحقيقا أو تقديرا، وتقدير وجودها عند المفسوخ عليه صحيح، ومصححة وجودها تحقيقا عنده سابقا، وتقدير وجودها في عهدته تضمين ابتدائي بلا موجب، حيث لا يقتضيه الفسخ كما عرفت.

رابعها: ما عن غير واحد منهم صاحب الجواهر (قدس سره) [1]، من أن العين انتقلت إلى المفسوخ عليه مضمونة بالعوض فتعود كذلك، فلابد من اداء عوضها الواقعي، وقد مر ما يساوق هذا المضمون عن بعض أجلة العصر (رحمه الله) في بعض المباحث المتقدمة في خيار المجلس [2]، مع أنك خبير بأنه لا معنى لانتقال العين مضمونة إلا كونها مضمونة بضمان معاوضي لا بضمان غرامي، ولا يراد من الضمان المعاوضي إلا كونها معوضة، والمفروض انحلال المعاوضة ورجوع كل من العوضين إلى صاحبه، فإما أن لا تنحل المعاوضة للزوم كون الباقي مجانيا، وإما أن تنحل فيعود تالفا إلى صاحبه، وعود التالف لا يوجب الضمان الغرامي بوجه.

ولا معنى لما قيل من تبدل الضمان بالمسمى إلى مطلق الضمان، نظرا إلى.

- الانحلال من حيث خصوصية المسمى وبقاء طبيعي الضمان، ومقتضى بقاء طبيعي الضمان الرجوع ببدل التالف واقعا، إذ المعقود عليه بالعوض المسمى إذا ارتفع فقد ارتفع الطبيعي المتحقق بتحقق الضمان الخاص، هذا مختصر ما قيل في وجه الرجوع إلى البدل وقد عرفت عدم تمامية شئ مما ذكر.

[1] جواهر الكلام 22: 231.

[2] تعليقة 43.