على المنكر مشكوك، والأصل عدم كونه سبباً للحكم، أو لثبوت الحقّ على المنكر فلا وجه، ولا مقتضى للحكم بمجرّد النكول. وبعد فرض الإجماع المركّب على أنّ وظيفة القاضي أحد الأمرين واختيار قول ثالث مثل التخيير بين الردّ والقضاء أو إلزام المنكر على اختيار الحلف أو الردّ ولو بحبسه خرق للإجماع المذكور، فينحصر الوظيفة له في ردّ اليمين إلى المدّعي، فلو حلف يحكم له بالحقّ وإن لم يحلف فيسقط حقّه ويحكم عليه بالنكول.

وهذا الفرض خرج عمّا قلنا بالدليل وفي الواقع لا يكون الحكم بالنكول. بل بما دلّ على سقوط الحقّ بالامتناع عن الحلف فإذا سقط حقّه شرعاً يحكم‌الحاكم بعدم ثبوت الحقّ له بمقتضى الروايات، لا بالنكول والامتناع عن الحلف.

قال في «الجواهر»: ولعلّ سير أدلّة القضاء يشرف الفقيه على القطع بأنّ الأصل في القضاء ذلك- يعني القضاء بالبيّنات واليمين- وإنّه لا قضاء بدون ذلك إلا ما خرج من نكول المدّعي.

قال- في ذيل كلامه-: «ولعلّه لذا جزم ابن إدريس بأنّ القول بالقضاء بمجرّد نكول المنكر من دون حلف المدّعي اشتباه وخطأ محض»[1].

نتيجة الكلام: أنّ الأقوى القول بلزوم ردّ الحاكم اليمين على المدّعي كما قال الماتن (ره) أنّ الأشبه الثاني.

وقال السيّد الطباطبائي: «وممّا ذكرنا ظهر أنّ القول الثاني لا يخلو عن قوّة»[2].

[1]. جواهر الكلام 189: 40.

[2]. العروة الوثقى 510: 6.