القول الثاني: عن المحقّق (ره)[1] والشهيد في «المسالك»[2] التفصيل بين أن يعلم منه المال سابقاً، أو كان أصل الدعوى مالًا فيستصحب ويجوز حبسه بخلاف ما لو لم يكن كذلك مثل أن تكون جناية أو صداقاً أنفقه قبل قوله بيمينه.

دليل قول الأوّل:

1- الاستظهار من الآية الشريفة[3] حيث دلّ على أنّ الشرط في وجوب الأنظار تحقّق العسر، وإذا لم يثبت العسر لا يجب الأنظار فيجوز الحبس.

2- رواية غياث بن إبراهيم عن أبي عبدالله (ع): «أنّ أمير المؤمنين (ع) اختصم إليه رجلان في دابّة، وكلاهما أقاما البيّنة أنّه انتجها، فقضى بها للذي في يده وقال: لو لم تكن في يده جعلتها بينها نصفين»[4].

المناقشة في دليلي قول الأوّل:

يمكن أن يقال: إنّه يستفاد من قوله: «لي الواجد» أنّ جواز العقوبة مشروط بتحقّق الواجدية واليسار. وإذا لم يثبت، لا يجوز حبسه ومطالبته، ولا بدّ من إحرازه حتّى يجوز العقوبة ومن جملته الحبس.

وهذا يخالف ما يستفاد من الآية ورواية غياث فحينئذٍ لا بدّ من الرجوع إلى الاصول، فالترجيح مع قول المحقّق والشهيد وهو القول بالتفصيل.

ولا فرق في المسألة بين المرأة والرجل بمعنى أنّ القولين الدين كان رأينا، يعمّ الرجل والمرأة.

[1]. راجع: شرائع الإسلام 349: 2، و 879: 4.

[2]. راجع: مسالك الأفهام 444: 13.

[3]. وَإن كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إلى مَيْسَرَةٍ.( البقره( 2): 280)

[4]. وسائل الشيعة 250: 27، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 12، الحديث 3.