إذ يرجع إلى القيمة[1] و يتردد فيها بين الأقل و الأكثر[2] و إن كان مثليا ففي وجوب الاحتياط و عدمه وجهان‌[3]

32- مسألة الأمر في إخراج هذا الخمس إلى المالك‌[4]

كما في سائر أقسام الخمس فيجوز له الإخراج و التعيين من غير توقف على إذن الحاكم كما يجوز دفعه من مال آخر[5]

[1] الاشتغال بالقيمة في ضمان الاتلاف و اما في ضمان اليد فمحل اشكال بل لا يبعد فيه وجوب الاحتياط كما في المثلى أيضا لا يبعد ذلك و كذا يجرى الاحتياط إذا كان الاشتغال بنفس الاجناس بواسطة عقد من العقود( خ).

[2] فيه اشكال و الأحوط رعاية الاكثر( خونساري).

[3] احوطهما الأول( خوئي). قيل اقواهما الثاني و انه لا يفرق في عدم وجوب الاحتياط ببذل مال زائد بين أن يكون الاشتباه في المال كما في المقام او في المالك بل المقام أولى بعدم وجوب الاحتياط انتهى ملخصا. اقول: الفارق ورود النصّ في المال المردد بين الشخصين او الاشخاص المحصورين بخلاف المال المردد بين المالين فلا محيص من العمل بمقتضى القاعدة بعد عدم قيام الإجماع على عدم وجوب الاحتياط نعم ليس للمالك أيضا اخذ شي‌ء من هذه الاجناس فلا محيص الا من اسقاط الخصوصية و اختيار القيمة فحينئذ فالامر يدور بين الاقل و الاكثر فلا يأخذ المالك الا مقدار الاقل لا ان الدافع لا يكون مكلفا الا بالاقل حيث ان الواجب عليه في هذه الصورة مردد بين المتباينين بخلاف ما لو كان قيميا لانه يدور بين الاقل و الاكثر فلا يكون مكلفا الا بدفع ما اشتغلت به ذمته يقينا و هو الاقل نعم بعد إسقاط الخصوصية يرجع الى ذلك( شاهرودي). الأقوى هنا أيضا التوزيع و يمكن ذلك بوجهين الأول التوزيع في العين فلو علم انّ عليه منّ حنطة او منّ ارز يعطى نصف منّ حنطة و نصف منّ ارزا. الثاني: ان ينتقل الى القيمة و يعطى المعلوم و ينصّف الزائد و في القيمىّ يتعين الثاني( شريعتمداري). الأقوى فيه وجوب الاحتياط( خونساري).

[4] الأحوط الاستجازة من الحاكم بناء على ما تقدم من الاحتياط كما ان الأحوط عدم الدفع من مال آخر( خوئي). الأحوط اعتبار اذن الحاكم( شريعتمداري).

[5] الأحوط أن يكون الدفع من مال آخر إذا كان عروضا برضى المستحق او ولى الامر و ان كان عدم الاعتبار لا يخلو من وجه( خ) فيه نظر( قمّيّ).