بتوضيح أنّ مدرك وجوب بدل الحيلولة إنّما هو قاعدة الجمع بين الحقّين، ومن الواضح أنّه لا اختصاص لهذه القاعدة بالأعيان، بل تعمّ الذمم أيضاً, فيستظهر وجوب دفع المثل عند وجوده دون القول بالانقلاب.

ولكنّه يستدرك بقوله[1]: ((ولكن الصحيح عدم وجوب دفع المثل مطلقاً، وذلك أنّه لم يثبت وجوب دفع بدل الحيلولة من أصله ولم يدلّ عليه دليل شرعي ولا عقلي)).

ثانياً: أن تعذر المثل أوجب تبدّل العين المضمونة من مثليّة إلى قيميّة، بمعنى أنّها كانت مثليّة. وبعد تعذّر المثل انقلبت قيميّة.

فعدم عود المثل إلى الذمّة ثانياً أولى منه في فرض الاتّجاه الأوّل؛ لأنّ المدفوع وقتئذ إنّما هو نفس الموجود في الذمّة لا عوضه، أي القيمة.

القول الثاني: وجوب دفع المثل واسترداد القيمة:

وهو أحد قولي الشافعيّة بأنّه لم يسقط عن ذمّة الضامن بدفع القيمة على وجه لو تمكّن منه بعد ذلك. فلا بدّ حينئذ من استرداده كبدل الحيلولة والسلطنة الفائتة بالتعذّر لا بعنوان نفس المثل، بل بعنوان الملكيّة الفعليّة المتعذّرة نظير بدل الحيلولة حال وجود العين المغصوبة وتعذّر ردّها.

جاء في فتح العزيز لو: ((غرّم الغاصب أو المتلف القيمة لإعواز المثل ثمّ وجد المثل، هل للمالك ردّ القيمة وطلب المثل؟ فيه وجهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّه حقّه المثل وإنّما أخذت القيمة للعجز عنه، وإذا حصلت القدرة عدل إليه، كما إذا غرّم قيمة العبد الآبق ثم عاد))[2].

وتوضيح ذلك أنّ وجوب دفع القيمة على الضامن عند مطالبة المالك إنّما

[1]. مصباح الفقاهة, التوحيدي: 3, 171.

[2]. فتح العزيز, الرافعي: 11, 275.