قال الشهيد الثاني[1]: ((يجب ردّ المغصوب على مالكه وجوباً فوريّاً إجماعاً)).

وادّعى العلاّمة الحلّي من الإماميّة والخطيب من الحنفيّة وابن رشد الحفيد المالكي عدم الخلاف فيه[2].

ثالثاً: الأدلّة العقليّة:

أستدلّ الفقهاء على أنّ الأصل دفع العين بأدلّة عقليّة وهي:

1. إنّ أخذ العين يفوّت على المالك يده على العين وهي مقصودة؛ لأنّ المالك بها يتوصّل إلى تحصيل ثمرات الملك من الانتفاع والتصرف فيها، فيجب نسخ فعل الضامن دفعاً للضرر عن المالك، وأتمّ وجوهه دفع عينه.

2. أنّ الضامن مطالَب بردّ العين المضمونة قبل هلاكها حتى لا يلتفت إليه لو أراد أن يعطي مثل المضمون، أو قيمته، كما أنّه ليس للمالك أن يمتنع عن أخذ عينه ويطلب البدل؛ لأنّ ردّ البدل ضمان قاصر, والضمان القاصر خلف للأصل، والأصل محتمل، فلا يكون الضمان القاصر مشروعاً.

أمّا لو كان الموجب الأصلي القيمة أو المثل، لكان للضامن حقّ الامتناع عن ردّ العين حتى يقتدر على دفع القيمة أو المثل، لأنّه يصار إلى الخلف في حالة عدم القدرة على الأصل، ولم يكن الحكم كذلك؛ لأنّه خلاف ما يقتضية الكتاب العزيز؛ لأنّه أكل مال الغير بالباطل, قال تعالى: [وَلاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ][3].

[1]. الروضة البهية, الشهيد الثاني: 7, 306.

[2]. تذكرة الفقهاء, العلامة الحلي: 2, 382؛ الجوهرة النيرة, الحدادي: 437، بداية المجتهد, ابن رشد الحفيد: 2, 238.

[3]. سورة النساء: 29.