استدلّ السرخسي بالحديث على الضمان، ووجوب دفع العين وردّها[1].

ويرد عليه:

أوّلاً: أنّ الحديث ناظر الى أحقّيّة المالك من غيره بماله، ومعلوم أنّ في هذا إشارةً إلى أنّ لغير المالك حقّاً كما يقتضي التعبير بصيغة ((أفعل))، وباب الضمانات لا يوجد فيه حقّ لغير المالك، فينبغي حمل الحديث في المورد الذي يكون لغير المالك حق إلاّ أنّ المالك أولى به من غيره كما في المفلّس، فإنّ الدائنين والغرماء يشتركون فيما يوجد في ملك المفلّس عدا المستثنين، ولكن إن وجد ضمن أمواله شيء كان يملكه أحد الغرماء كان هو أحقّ به من سائر الغرماء.

ويؤيّد ذلك أنّي لم أجد الفقرة من الحديث المستدلّ بها إلاّ ضمن خمس روايات وردت في المفلّس وفي المدين الميّت يخلف أموالاً في ماله مال أحد الدائنين.

ثانياً: أنّ التعبير بــ((من وجد عين ماله، فهو أحقّ به)) ظاهره أنّ المالك إنّ وجد عين ماله فله أخذها، وليس لأحد من مزاحمته في ذلك، فيكون محض مفاد الحديث حرمة مزاحمة المالك في ماله، وليس فيه إشارة إلى وجوب الدفع فضلاً عن الدلالة عن الضمان.

ثانياً: الإجماع:

انعقد إجماع الفقهاء على وجوب دفع العين المضمونة ما دامت باقية[2].

[1]. المبسوط, السرخسي: 11, 48.

[2]. رحمة الأمة في اختلاف الأئمة, الدمشقي: 2, 25.