بل و كذا في النذور (1) و الأحوط استحبابا ثبوته في عوض الخلع و المهر (2) و مطلق الميراث حتى المحتسب منه و نحو ذلك.

[مسألة 50: إذا علم أن مورثه لم يؤد خمس ما تركه وجب إخراجه‌]

[2926] مسألة 50: إذا علم أن مورثه لم يؤد خمس ما تركه وجب إخراجه سواء كانت العين التي تعلق بها الخمس موجودة فيها أو كان الموجود ________________________________________________________المرء فيعمه اطلاق دليل وجوب الخمس، و كذلك الحال في الوقف العام شريطة القبض، باعتبار ان الموقوف عليه في هذا الوقف لا يملك الّا به، و بذلك يفترق الوقف العام عن الوقف الخاص، فان المال الموقوف في الوقف الخاص اذا خرج عن ملك الواقف دخل في ملك الموقوف عليه مباشرة، و معه بطبيعة الحال يكون نماؤه له، و هذا بخلاف المال الموقوف في الوقف العام، فانه إذا خرج عن ملك الواقف دخل في ملك العنوان العام دون الأفراد، فكل فرد من افراده لا يملك نماءه الّا بالقبض.

(1) بل هو الأقوى لأن الفرد المنذور له يملك المال المنذور بالقبض، فاذا قبضه ملك، و حينئذ فيدخل في الفائدة، فيجب أن يخمس شريطة أن يبقى إلى نهاية سنة المئونة، فيكون حال هذه النذور حال الهبات و الهدايا.

(2) فيه ان الأظهر وجوب الخمس في عوض الخلع، و اما في المهر فان كان بقدر شئون المرأة و مكانتها فالظاهر عدم وجوب الخمس فيه، لأنه يكون حينئذ من المئونة، و إن كان ازيد من شئونها وجب الخمس في الزائد.

بيان ذلك: ان الظاهر عدم الفرق بينهما في صدق الفائدة عليهما عرفا.

و دعوى: أن عوض الخلع انما هو بازاء رفع الزوج يده عن زوجيّة المرأة و سلطانه عليها، و المهر انما هو بازاء ما تمنحه المرأة من اختيار بضعها و زمام أمرها بيده، فلذلك لا يصدق عليهما الفائدة و الغنيمة.

مدفوعة بأن المانع من صدق الفائدة ليس مطلق المعاوضة بين شيئين،