در شرايع چنين مى‌نويسد:

«و لو أقرّ بحد ثم تاب كان الامام مخيراً فى اقامته رجماً كان أو جلداً.» اگر كسى به حدّ اعتراف كند و پس از آن توبه نمايد، امام در اجراى آن حدّ مختار است، چه سنگسار باشد و چه تازيانه.

عبارتهاى ديگر كتابهاى فقهى نيز همين گونه است و توبه را به عنوان قيدى براى جايز بودن بخشش گرفته‌اند. بدينسان ظاهر عبارتهاى فقيهان ما اين است كه موضوع بخشيدن، مركب از دو چيز است؛ يكى ثابت شدن جرم با اقرار، و ديگرى توبه اقراركننده، هر چند در ضمن خود اعتراف نزد امام باشد.

البته مرحوم شيخ مفيد در مقنعه معيار عفو امام را توبه بزهكار پس از اثبات جرمش قرار داده است، چه با اقرار ثابت شده باشد يا با شهادت گواهان. او چنين مى‌نويسد:

«و من زنى و تاب قبل ان تقوم الشهادة عليه بالزنى، درأت عنه التوبة الحدّ، فإن تاب بعد قيام الشهادة عليه كان للامام الخيار فى العفو عنه أو اقامة الحد عليه حسب ما يراه من المصلحة فى ذلك له و لأهل الاسلام، فان لم يتب لم يجز العفو عنه فى الحد بحال.»[1]

هر كس مرتكب زنا شود و پيش از آن كه شهادتى بر او اقامه گردد توبه كند، اين توبه، حدّ را از او برمى‌دارد. اگر پس از برپا شدن شهادت توبه كند، امام مى‌تواند او را ببخشد يا حدّ بر او جارى كند، البته بر حسب آنچه به عنوان مصلحت براى بزهكار و نيز مسلمانان در اين كار مى‌بيند، اقدام مى‌كند، ولى اگر بزهكار توبه نكند به هيچ وجه نمى‌توان حدّ او را بخشيد.

ايشان همين عبارت را در حدّ لواط و حدّ سحق نيز آورده‌اند.[2] دو فقيه حلبى [ابن زهره و أبو الصلاح‌]، نيز در اين مطلب از او پيروى كردند. بنابراين قول، موضوع عفو امام تنها توبه بزهكار پس از ثابت شدن جرم اوست، چه با اقرار ثابت شود و چه با بيّنه.

در برابر اين دو قول، ديدگاه سومى است كه برخى از فقيهان متأخر برگزيده‌اند. اين قول همان كافى بودن ثبوت جرم با اقرار بزهكار است در جايز بودن بخشش، چه توبه‌اى در ميان باشد يا نه. بدين سان اقوال موجود، سه قول خواهد بود كه بايد آنها را بررسى‌

[1] المقنعة، شيخ مفيد،/ 777، مركز انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين، قم، 1410 ه- ق.

[2] همان مدرك،/ 787، 788.