و يظهر هذا الوجه من كلام «جامع المقاصد»- على ما حكى عنه الشيخ رحمه الله‌ [1]- حيث قال: «و الذي ينساق إليه النظر هو الضمان؛ لأنّ التصرّف فيه حرام، لأنّه غصب، فيضمنه» ثمّ قال: «إلّا أنّ كون الإجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لا يضمن بصحيحها، منافٍ لذلك، فيقال: إنّه دخل على عدم الضمان بهذا الاستيلاء و إن لم يكن مستحقّاً، و الأصل براءة الذمّة من الضمان، فلا تكون العين بذلك مضمونة» [2].

و كذا يظهر هذا من السيّد رحمه الله قال: «إنّ الإذن الرافع للضمان في الصحيح، حاصل في الفاسد أيضاً. و كونه مبنيّاً على استحقاق المستأجر، لا يضرّ» [3].

و مراده: أنّ الرافع للضمان هو الإذن و التسليم المجّاني، و هو حاصل في الفاسد أيضاً، و لا يضرّ بذلك كونه مبنيّاً على استحقاق المستأجر مثلًا؛ لأنّ الإذن و التسليم حاصل على أيّ حال.

و قد يقال في تقريبه: إنّ شأن العقد في هذه الموارد، ليس إلّا الداعوية، فالدفع و التسليم المجّاني- الذي هو ملاك عدم الضمان- كائن في صورة فساده و صحّته؛ لأنّه ليس إلّا داعياً إليه، لا أنّه مترتّب و موقوف عليه‌ [4].

أقول: الكلام تارةً: في صحيح مثل الإجارة و الرهن، و اخرى: في فاسدها.

أمّا الصحيح منها، فلا إشكال في أنّه ليس لنا إطلاق على عدم الضمان في التسليم المجّاني؛ حتّى يتمسّك به في العين المستأجرة و المرهونة، و ما هو في‌

[1] المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 16: 193.

[2] جامع المقاصد 6: 216.

[3] حاشية المكاسب، المحقّق اليزدي 1: 458.

[4] حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 331.