الضمان على فرض التلف و معلّقاً عليه، و بين القول بثبوت الضمان بمجرّد اليد ثبوتاً فعلياً، و لكن ماهية الضمان تعليقية، فالثبوت فعلي، و ماهية الثابت تعليقية.

و على هذا فمفاد «على اليد ...» إمّا عهدة نفس المأخوذ، فالثابت عليها هو نفس العين إلى زمان أدائها، و إمّا الضمان، و المعنى أنّ عليه ضمان ما أخذ، و معنى ضمان المأخوذ ثبوت الخسارة و التدارك عليه بعد التلف. و الظاهر من المعنيين بحسب العرف و العقلاء، هو الأوّل، و لذا يطالب بنفس العين، و عهدة العين- مثل عهدة الكفيل، للمكفول- أمر عقلائي ظاهر.

حول شمول الحديث لضمان الصغير و المجنون‌

و أورد بعض الأعاظم إشارةً [1] و بعض آخر تفصيلًا [2] على الشيخ رحمه الله: بأنّ مفاد الحديث إن كان إنشاء الحكم الوضعي استقلالًا- أي جعل الضمان على اليد جعلًا استقلالياً- فهو خلاف مسلكه من عدم قابلية الأحكام الوضعية للجعل‌ [3].

و إن كان تبعياً بتبع حكمه التكليفي- فمفاد الحديث هو إنشاء التكليف، و بتبعه ينتزع الضمان منه- فهو خلاف ظاهره حسبما قرّره؛ من أنّ ظاهر الحديث هو بيان حكم وضعي، لا تكليفي‌ [4].

و إن كان مفاد الحديث هو الإخبار عن جعل الضمان بجعل منشأ انتزاعه؛ أعني التكليف، فهو إخبار عن حكم تكليفي؛ أعني وجوب الردّ، و ينتزع منه‌

[1] حاشية المكاسب، المحقّق اليزدي 1: 453.

[2] حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 302- 303.

[3] فرائد الاصول، ضمن تراث الشيخ الأعظم 26: 126.

[4] المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 16: 181.