وغيره من الاعضاء ، وأما الظاهر من الشرع ، فإنه يقتضي أن لا يسمى ظهارا إلا ما ذكر فيه لفظ الظهر والام .

وأما إذا قال : هي علي كأمي ولم يذكر الظهر ، فقال أبو حنيفة والشافعي : ينوي في ذلك لانه قد يريد بذلك الاجلال لها وعظم منزلتها عنده ، وقال مالك : هو ظهار .

وأما من شبه زوجته بأجنبية لا تحرم عليه على التأبيد ، فإنه ظهار عند مالك ، وعن ابن الماجشون : ليس بظهار .

وسبب الخلاف : هل تشبيه الزوجة بمحرمة غير مؤبدة التحريم كتشبيهها بمؤبدة التحريم ؟ .

الفصل الثاني : في شروط وجوب الكفارة فيه

وأما شروط وجو ب الكفارة ، فإن الجمهور على أنها لا تجب دون العود ، وشذمجاهد وطاوس فقالا : لا تجب دون العود ، ودليل الجمهور قوله تعالى :

﴿ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة ﴾

وهو نص في معنى وجوب تعلق الكفارة بالعود ، وأيضا فمن طريق القياس ، فإن الظهار يشبه الكفارة في اليمين ، فكما أن الكفارة إنما تلزم بالمحافظة أو بإرادة المخالفة ، كذلك الامر في الظهار .

وحجة مجاهد وطاوس أنه معنى يوجب الكفارة العليا فوجب أن يوجبها بنفسه لا بمعنى زائد تشبيها بكفارة القتل والفطر ، وأيضا قالوا : إنه طلاق الجاهلية فنسخ تحريمه بالكفارة وهو معنى قوله تعالى :

﴿ ثم يعودون لما قالوا ﴾

والعود عندهم هو العود في الاسلام .

فأما القائلون باشتراط العود في إيجاب الكفارة ، فإنهم اختلفوا فيه ما هو ؟ فعن مالك في ذلك ثلاث روايات : إحداهن : أن العود هو أن يعزم على إمساكها والوطئ معا .

والثانية : أن يعزم على وطئها فقط ، وهي الرواية الصحيحة المشهورة عن أصحابه ، وبه قال أبو حنيفة وأحمد .

والرواية الثالثة : أن العود هو نفس الوطئ .

وهي أضعف الروايات عند أصحابه .

وقال الشافعي : العود هو الامساك نفسه .

قال : ومن مضى له زمان يمكنه أن يطلق فيه ولم يطلق ثبت أنه عائد ولزمته الكفارة ، لان إقامته زمانا يمكن أن يطلق فيه من غير أن يطلق يقوم مقام إرادة الامساك منه ، أو هو دليل ذلك .

وقال داود وأهل الظاهر : العود هو أن يكرر لفظ الظهار ثانية ، ومتى لم يفعل ذلك فليس بعائد ولا كفارة عليه .

فدليل الرواية المشهورة لمالك ينبني على أصلين : أحدهما : أن المفهوم من الظهار هو أن وجوب الكفارة فيه إنما يكون بإرادته العود إلى ما حرم على نفسه بالظهار وهو الوطئ .

وإذا كان ذلك كذلك وجب أن تكون العودة هي إما الوطئ نفسه ، وإما العزم عليه وإرادته .

والاصل الثاني : ليس يمكن أن يكون العود نفسه هو وطئ لقوله تعالى في الآية :

( فتحرير رق