اسم الکتاب : بداية المجتهد و نهايه المقتصد المؤلف : ابن رشد الجزء : 2 صفحة : 68
ورجعي ، وكانت أحكام الرجعة بعد الطلاق البائن غير أحكام الرجعة
بعد الطلاق الرجعي وجب أن يكون في هذا الجنس بابان : الباب الاو : في أحكام
الرجعة في الطلاق الرجعي .
الباب الثاني : في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن .
الباب الاول : في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي
وأجمع المسلمون على أن الزوج يملك رجعة الزوجة في الطلاق الرجعي ما دامت في العدة من غير اعتبار رضاه لقوله تعالى :
﴿ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك ﴾
وأنمن شرط هذا الطلاق تقدم المسيس له .
واتفقوا على أنها تكون بالقول والاشهاد .
واختلفوا هل الاشهاد شرط في صحتها أم ليس بشرط ؟ وكذلك اختلفوا هل
تصح الرجعة بالوطئ ؟ فأما الاشهاد فذهب مالك إلى أنه مستحب ، وذهب الشافعي
إلى أنه واجب .
وسبب الخلاف : معارضة القياس للظاهر ، وذلك أن ظاهر قوله تعالى :
﴿ وأشهدوا ذوي عدل منكم ﴾
يقتضي الوجوب ، وتشبيه هذا الحق بسائر الحقوق التي يقبضها الانسان يقتضي أن لا يجب الاشهاد .
فكان الجمع بين القياس والآية حمل الآية على الندب .
وأما اختلافهم فيما تكون به الرجعة ، فإن قوما قالوا : لا تكون
الرجعة إلا بالقول فقط ، وبه قال الشافعي ، وقوم قالوا : تكون رجعتها
بالوطئ .
وهؤلاء انقسموا قسمين : فقال قوم : لا تصح الرجعة بالوطئ إلا إذا
نوى بذلك الرجعة ، لان الفعل عنده يتنزل منزلة القول مع النية ، وهو قول
مالك .
وأما أبو حنيفة فأجاز الرجعة بالوطئ إذا نوى بذلك الرجعة ودون النية .
فأما الشافعي فقاس الرجعة على النكاح وقال : قد أمر الله بالاشهاد ، ولا يكون الاشهاد إلا على القول .
وأما سبب الاختلاف بين مالك وأبي حنيفة فإن أبا حنيفة يرى أن
الرجعية محللة الوطئ عنده قياسا على المولى منها وعلى المظاهرة ولان الملك
لم ينفصل عنده ، ولذلك كان التوارث بينهما ، وعند مالك أن وطئ الرجعية حرام
حتى يرتجعها ، فلا بد عنده من النية ، فهذا هو اختلافهم في شروط صحة
الرجعة .
واختلفوا في مقدار ما يجوز للزوج أن يطلع عليه من المطلقة الرجعية
ما دامت في العدة ، فقال مالك : لا يخلو معها ولا يدخل عليها إلا بإذنها
ولا ينظر إلى شعرها ، ولا بأس أن يأكل معها إذا كان معهما غيرهما .
وحكى ابن القاسم أنه رجع عن إباحة الاكل معها ، وقال أبو حنيفة : لا
بأس أن تتزين الرجعية لزوجها وتتطيب له وتتشوف وتبدي البنان والكحل ، وبه
قال الثوري وأبو يوسف والاوزاعي ، وكلهم قالوا : لا يدخل عليها إلا أن تعلم
بدخوله بقول أو حركة من تنحنح أو خفق نعل واختلفوا في ه
اسم الکتاب : بداية المجتهد و نهايه المقتصد المؤلف : ابن رشد الجزء : 2 صفحة : 68