ولم يوجبوا ذلك على الشريفة ، إلا أن يكون الطفل لا يقبل إلا ثديها ، وهو مشهور قول مالك .

وسبب اختلافهم : هل آية الرضاع متضمنة حكم الرضاع : أعني إيجابه ، أو متضمنة أمره فقط ؟ فمن قال أمره قال : لا يجب عليها الرضاع إذ لا دليل هنا على الوجوب ، ومن قال تتضمن الامر بالرضاع وإيجابه وأنها من الاخبار التي مفهومها مفهوم الامر قال : يجب عليها الارضاع .

وأما من فرق بين الدنيئة والشريفة فاعتبر في ذلك العرف والعادة .

وأما المطلقة فلا رضاع عليها إلا أن لا يقبل ثدي غيرها فعليها الارضاع وعلى الزوج أجر الرضاع ، هذا إجماع لقوله سبحانه وتعالى :

( فإن أرضعن لكم فآتوهنأجورهن )

والجمهور على أن الحضانة للام إذا طلقها الزوج وكان الولد صغيرا لقوله عليه الصلاة والسلام من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة ولان الامة والمسبية إذا لم يفرق بينها وبين ولدها فأخص بذلك الحرة .

واختلفوا إذا بلغ الولد حد التمييز فقال قوم : يخير ، ومنهم الشافعي واحتجوا بأثر ورد في ذلك ، وبقي قوم على الاصل لانه لم يصح عندهم هذا الحديث ، والجمهور على أن تزويجها لغير الاب يقطع الحضانة لما روي أن رسول الله ( ص ) قال أنت أحق به ما لم تنكحي ومن لم يصح عنده هذا الحديث طرد الاصل .

( وأما نقل الحضانة من الام إلى غير الاب فليس في ذلك شئ يعتمد عليه ) .

الباب الخامس : في الانكحة المنهي عنها بالشرع والانكحة الفاسدة وحكمها

والانكحة التي ورد النهي فيها مصرحا أربعة : نكاح الشغار ، ونكاح المتعة ، والخطبة على خطبة أخيه ، ونكاح المحلل .

فأما نكاح الشغار فإنهم اتفقوا على أن صفته هو أن ينكح الرجل وليته رجلا آخر على أن ينكح الآخر وليته ولا صداق بينهما إلا بضع هذه ببضع الاخرى ، واتفقوا على أنه نكاح غيجائز لثبوت النهي عنه ، واختلفوا إذا وقع هل يصحح بمهر المثل أم لا ؟ فقال مالك : لا يصحح ويفسخ أبدا قبل الدخول وبعده ، وبه قال الشافعي إلا أنه قال : إن سمى لاحداهما صداقا أو لهما معا فالنكاح ثابت بمهر المثل ، والمهر الذي سمياه فاسد ، وقال أبو حنيفة : نكاح الشغار يصح بفرض صداق المثل ، وبه قال الليث وأحمد وإسحاق وأبو ثور والطبري .

وسبب اختلافهم : هل النهي المعلق بذلك معلل بعدم العوض أو