الانكحة الفاسدة بنفس المسيس ، لقوله عليه الصلاة والسلام : أيما امرأة نكحت بغير إذن سيدها فنكاحها باطل ولها المهر بما استحل منها فكان موضع الخلاف تردد هذا الفسخ بين حكم الرد بالعيب في البيوع ، وبين حكم الانكحة المفسوخة : أعني بعد الدخول ، واتفق الذين قالوا بفسخ نكاح العنين أنه لا يفسخ حتى يؤجل سنة يخلى بينه وبينها بغير عائق .

واختلف أصحاب مالك في العلة التي من أجلها قصر الرد على هذه العيوب الاربعة ، فقيل لان ذلك شرع غير معلل ، وقيل لان ذلك مما يخفى ، ومحمل سائر العيوب على أنها مما تخفى ، وقيل لانها يخاف سرايتها إلى الابناء ، وعلى هذا التعليل يرد بالسواد والقرع ، وعلى الاول يرد بكل عيب إذا علم أنه مما خفي على الزوج .

الفصل الثاني : في خيار الاعسار بالصداق والنفقة

واختلفوا في الاعسار بالصداق ، فكان الشافعي يقول : تخير إذا لم يدخل بها ، وبه قال مالك .

واختلف أصحابه في قدر التلوم له ، فقيل ليس له في ذلك حد ، وقيل سنة ، وقيل سنتين ، وقال أبو حنيفة : هي غريم من الغرماء لا يفرق بينهما ويؤخذ بالنفقة ، ولها أن تمنع نفسها حتى يعطيها المهر .

وسبب اختلافهم : تغليب شبه النكاح في ذلك بالبيع أو تغليب الضرر اللاحق للمرأة في ذلك من عدم الوطئ تشبيها بالايلاء والعنة .

وأما الاعسار بالنفقة فقال مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور وأبو عبيد وجماعة : يفرق بينهما ، وهو مروي عن أبي هريرة وسعيد بن المسيب ، وقال أبو حنيفة والثوري : لا يفرق بينهما ، وبه قال أهل الظاهر .

وسبب اختلافهم : تشبيه الضرر الواقع من ذلك بالضرر الواقع من العنة ، لان الجمهور على القول بالتطليق على العنين حتى لقد قال ابن المنذر إنه إجماع .

وربما قالوا النفقة في مقابلة الاستمتاع ،بدليل أن الناشز لا نفقة لها عند الجمهور .

فإذا لم يجد النفقة سقط الاستمتاع فوجب الخيار .

وأما من لا يرى القياس فإنهم قالوا قد ثبتت العصمة بالاجماع فلا تنحل إلا بإجماع أو بدليل من كتاب الله أو سنة نبيه فسبب اختلافهم معارضة استصحاب الحال للقياس .

الفصل الثالث : في خيار الفقد

واختلفوا في المفقود الذي تجهل حياته أو موته في أرض الاسلام ، فقال مالك : يضرب لامرأته أجل أربع سنين من يوم ترفع أمرها إلى الحاكم ، فإذا انتهى الكشف عن حياته أو موته فجهل ذلك ضرب لها الحاكم الاجل ، فإذا انتهى اعتدت عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا وحلت ، قال : وأما ماله فلا يورث حتى يأتي عليه من الزمان ما يعلم أن المفقود لا يعيش إلى مثله غالبا ، فقيل سبعون وقيل ثمانون ، وقيل تسعون ، وقيل مائة فيمن غاب وهو دون هذه الاسنان ، وروي هذا القول عن عمر بن الخطاب ، وهو مروي أيضا عن عثمان وبه قال الليث ، وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري : لا تحل امرأة المفقو