شاهداك أو يمينه فقلت : إذن يحلف ولا يبالي .

فقال النبي ( ص ) من حلف على يمييقتطع بها مال امرئ مسلم هو فيها فاجر لقي الله وهو عليه غضبان قالوا : فهذا منه عليه الصلاة والسلام حصر للحكم ونقض لحجة كل واحد من الخصمين ، ولا يجوز عليه ( ص ) ألا يستوفي أقسام الحجة للمدعي .

والذين قالوا باليمين مع الشاهد هم على أصلهم في أن اليمين هي حجة أقوى المتداعيين شبهة .

وقد قويت هنا حجة المدعي بالشاهد كما قويت في القسامة .

وهؤلاء اختلفوا في القضاء مع المرأتين .

فقال مالك : يجوز لان المرأتين قد أقيمتا مقام الواحد ، وقال الشافعي : لا يجوز له ، لانه إنما أقيمت مقام الواحد مع الشاهد الواحد لا مفردة ولا مع غيره .

وهل يقضي باليمين في الحدود التي هي حق للناس مثل القذف والجراح ؟ فيه قولان في المذهب .

الفصل الثالث : النكول

وأما ثبوت الحق على المدعى عليه بنكوله ، فإن الفقهاء أيضا اختلفوا في ذلك ، فقال مالك والشافعي وفقهاء أهل الحجاز وطائفة من العراقيين : إذا نكل المدعى عليه لم يجب للمدعي شئ بنفس النكول ، إلا أن يحلف المدعي أو يكون له شاهد واحد ، وقال أبو حنيفة وأصحابه وجمهور الكوفيين : يقضي للمدعي على المدعى عليه بنفس النكول ، وذلك في المال بعد أن يكرر عليه اليمين ثلاثا .

وقلب اليمين عند مالك يكون في الموضع الذي يقبل فيه شاهد وامرأتان ، وشاهد ويمين ، وقلب اليمين عند الشافعي يكون في كل موضع يجب فيه اليمين ، وقال ابن أبي ليلى : أردها في غير التهمة .

ولا أردها في التهمة .

وعند مالك في يمين التهمة هل تنقلب أم لا ؟ قولان .

فعمدة من رأى أن تنقلب ما رواه مالك من أن رسول الله ( ص ) رد في القسامة على اليهود بعد أن بدأ بالانصار .

ومن حجة مالك أن الحقوق عنده إنما تثبت بشيئين : إما بيمين وشاهد ، وإما بنكول وشاهد ، وإما بنكول ويمين ، أصل ذلك عند اشتراط الاثنينية في الشهادة ، وليس يقضي عند الشافعي بشاهد ونكول .

وعمدة من قضى بالنكول أن الشهادة لما كانت لاثبات الدعوى ، واليمين لابطالها وجب إن نكل عن اليمين أن تحقق عليه الدعوى ، قالوا : وأما نقلها من المدعى عليه إلى المدعي فهو خلاف للنص ، لان اليمين قد نص على أنها دلالة المدعى عليه .

فهذه أصول الحجج التي يقضي بها القاضي .

ومما اتفقوا عليه في هذاالباب أنه يقضي القاضي بوصول كتاب قاض آخر إليه .

لكن هذا عند الجمهور ما اقتران الشهادة به ، أعني إذا أشهد القاضي الذي يثبت عنده الحكم شاهدين عدلين أن الحكم ثابت عنده - أعني المكتوب في الكتاب الذي أرسله إلى القاضي الثاني ، فشهدا عند القاضي الثاني أنه كتابه .

وأنه أشهدهم بثبوته ، وقد قيل : إنه يكتفي فيه بخط القاضي ، وأنه كان به العمل الاول .

واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة إن أشهدهم على الكتابة ولم يقرأه