الفقهاء ، والجمهور أن الفرقة ههنا إنما وقعت عقوبة للعلم بأن أحدهما كاذب .

الباب الثالث : فيما يكون به القضاء والقضاء يكون بأربع : بالشهادة ، وباليمين ، وبالنكول ، وبالاقرار ، أو بما تركب من هذه ، ففي هذا الباب أربعة فصول .

الفصل الاول : في الشهادة

والنظر في الشهود في ثلاثة أشياء : في الصفة ، والجنس والعدد .

فأما عدد الصفات المعتبرة في قبول الشاهد بالجملة فهي خمسة : العدالة ، والبلوغ ، والاسلام ، والحرية ، ونفي التهمة .

وهذه منها متفق عليها ، ومنها مختلف فيها .

أما العدالة ، فإن المسلمين اتفقوا على اشتراطها في قبول شهادة الشاهد لقوله تعالى :

﴿ ممن ترضون من الشهداء ﴾

ولقوله تعالى :

﴿ وأشهدوا ذوي عدل منكم ﴾

واختلفوا فيما هي العدالة ، فقال الجمهور : هي صفة زائدة على الاسلام ، هو أن يكون ملتزما لواجبات الشرع ومستحباته ، مجتنبا للمحرمات والمكروهات ، وقال أبو حنيفة : يكفي في العدالة ظاهر الاسلام ، وأن لا تعلم منه جرحة .

وسبب الخلاف : كما قلنا ترددهم في مفهوم اسم العدالة المقابلة للفسق .

وذلك أنهم اتفقوا على أن شهادة الفاسق لا تقبل لقوله تعالى :

﴿ يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ ﴾

الآية .

ولم يختلفوا أن الفاسق تقبل شهادته إذا عرفت توبته ، إلا من كان فسقه من قبل القذف ، فإن أبا حنيفة يقول : لا تقبل شهادته وإن تاب .

والجمهور يقولون : تقبل .

وسبب الخلاف : هل يعود الاستثناء في قوله تعالى :

( ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا من بعد ذلك )

إلى أقرب مذكور إليه ، أو على الجملة إلا ما خصصه الاجماع ، وهو أن التوبة لا تسقط عنه الحد ، وقد تقدم هذا .

وأما البلوغ فإنهم اتفقوا على أنه يشترط حيث تشترط العدالة .

واختلفوا في شهادة الصبيان بعضهم على بعض في الجراح وفي القتل ، فردها جمهور فقهاء الامصار لما قلناه من وقوع الاجماع على أن من شرط الشهادة العدالة ، ومن شرط العدالة البلوغ ، ولذلك ليست في الحقيقة شهادة عند مالك ، وإنما هي قرينة حال .

ولذلك اشترط فيها أن لا يتفرقوا لئلا يجبنوا .

واختلف أصحاب مالك هل تجوز إذا كان بينهم كبير أم لا ؟ ولم يختلفوا أنه يشترط فيها العدة المشترطة في الشهادة ، واختلفوا هل يشترط فيها الذكورة أم لا ؟ واختلفوا أيضا هل تجوز في القتل الواقع بينهم ؟ ولا عمدة لمالك في هذا إلا أنه م