وقال قوم : لا تجب له الشفعة : لانه إنما ثبت له مال الشركة يوم الاستحقاق ، قالوا : ألا ترى أنه يأخذ الغلة من المشتري ؟ فأما مالك فقال : إن طال الزمان فلا شفعة ، وإن لم يطل ففيه الشفعة ، وهو استحسان .

وأما متى يأخذ وهل له الشفعة ؟ فإن الذي له الشفعة رجلان : حاضر أو غائب .

فأما الغائب فأجمع العلماء على أن الغائب على شفعته ما لم يعلم ببيع شريكه .

واختلفوا إذا علم وهو غائب ، فقال قوم : تسقط شفعته ، وقال قوم : لا تسقط ، وهو مذهب مالك والحجة له ما روي عن النبي ( ص ) من حديث جابر أنه قال : الجار أحق بصقبه أو قال : بشفعته ينتظر بها إذا كان غائبا وأيضا فإن الغائب في الاكثر معوق عن الاخذ بالشفعة ، فوجب عذره .

وعمدة الفريق الثاني أن سكوته مع العلم قرينة تدل على رضاه بإسقاطها .

وأما الحاضر ، فإن الفقهاء اختلفوا في وقت وجوب الشفعة له ، فقال الشافعي وأبو حنيفة : هي واجبة له على الفور بشرط العلم وإمكان الطلب ، فإن علم وأمكن ولم يطلب بطلت شفعته ، إلا أن أبا حنيفة قال : إن أشهد بالاخذ لم تبطل وإن تراخى .

وأما مالك فليست عنده على الفور ، بل وقت وجوبها متسع .

واختلف قوله في هذا الوقت هل هو محدود أم لا ؟ فمرة قال : هو غير محدود وأنها لا تنقطع أبدا إلا أن يحدث المبتاع بناء أو تغييرا كثيرا بمعرفته وهو حاضر عالم ساكت ، ومرة حدد هذا الوقت ، فروي عنه السنة وهو الاشهر ، وقيل أكثر من سنة ، وقد قيل عنه أن الخمسة أعوام لا تنقطع فيها الشفعة .

واحتج الشافعي بما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال : الشفعة كحل العقال وقد روي الشافعي أن أمدها ثلاثة أيام .

وأما من لم يسقط الشفعة بالسكوت واعتمد على أن السكوت لا يبطل حق امرئ مسلم ما لم يظهر من قرائن أحواله ما يدل على إسقاطه ، وكان هذا أشبه بأصول الشافعي ، لان عنده أنه ليس يجب أن ينسب إلى ساكت قول قائل ، وإن اقترنت به أحوال تدل على رضاه ، ولكنه فيما أحسب اعتمد الاثر .

فهداهو القول في أركان الشفعة وشروطها المصححة لها وبقي القول في الاحكام .

القسم الثاني : القول في أحكام الشفعةوهذه الاحكام كثيرة ، ولكن نذكر منها ما اشتهفيه الخلاف بين فقهاء الامصار ، فمن ذلك اختلافهم في ميراث حق الشفعة ، فذهب الكوفيون إلى أنه لا يورث كما أنه لا يباع ، وذهب مالك والشافعي وأهل الحجاز إلى أنها موروثة قياسا على الاموال وقد تقدم .

سبب الخلاف في هذه المسائل في مسألة الرد بالعيب .

ومنها اختلافهم في عهدة الشفيع هل هي على المشتري أو على البائع ، فقال مالك والشافعي : هي على المشتري : وقال ابن أبي ليلى : هي على البائع وعمدة مالك أن الشفعة إنما وجبت للشريك بعد حصول ملك المشتري وصحته ، فوجب أن تكون عليه العهدة .

وعمدة الفريق الآخر أن الشفعة إنما وجبت للشريك بنفس البيع ، فطروها على البيع فسخ له وعقد لها .

وأجمعوا على أن الاقالة