عليه ، وقال الشافعي : ذلك جائز .

وحجة من أجاز المساقاة عليهما جميعا - أعني على الارض بجزء مما يخرج منها - حديث ابن عمر المتقدم ، وحجة من لم يجز ذلك ما روي من النهي عن كراء الارض بما يخرج منها في حديث رافع بن خديج ، وقد تقدم ذلك ، وقال أحمد بن حنبل : أحاديث رافع مضطربة الالفاظ ، وحديث ابن عمر أصح .

وأما تحديد مالك ذلك بالثلث فضعيف ، وهو استحسان مبني على غير الاصول ، لان الاصول تقتضي أنه لا يفرق بين الجائز من غير الجائز بالقليل والكثير من الجنس الواحد .

ومنها اختلافهم في المساقاة في البقل ، فأجازها مالك والشافعي وأصحابه ومحمد بن الحسن ، وقال الليث : لا تجوز المساقاة في البقل ، وإنما أجازها الجمهور لان العامل وإن كان ليس عليه فيها سقي فيبقى عليه أعمال أخر ، مثل الابار وغير ذلك ، وأما الليث فيرى السقي بالماء هو الفعل الذي تنعقد عليه المساقاة ولمكانه وردت الرخصة فيها .

الركن الثاني : وأما الركن الذي هو العمل

، فإن العلماء بالجملة أجمعوا على أن الذي يجب على العامل هو السقي والابار .

واختلفوا في الجذاذ على من هو ؟ وفي سدالحظار وتنقية العين والسانية .

أما مالك فقال في الموطأ : السنة في المساقاة التي يجوز لرب الحائط أن يشترطه سد الحظار وخم العين وشرب الشراب وإبار النخل وقطع الجريد وجذ الثمر ، هذا وأشباهه هو على العامل ، وهذا الكلام يحتمل أن يفهم منه دخول هذه في المساقاة بالشرط ، ويمكن أن يفهم منه دخولها فيها بنفس العقد .

وقال الشافعي : ليس عليهسد الحظار لانه ليس من جنس ما يؤثر في زيادة الثمرة مثل الابار والسقي .

وقال محمد بن الحسن : ليس عليه تنقية السواني والانهار .

وأما الجذاذ فقال مالك والشافعي : هو على العامل ، إلا أن مالكا قال : إن اشترطه العامل على رب المال جاز ، وقال الشافعي : لا يجوز شرطه وتنفسخ المساقاة إن وقع ، وقال محمد بن الحسن : الجذاذ بينهما نصفان ، وقال المحصلون من أصحاب مالك : إن العمل في الحائط على وجهين : عمل ليس في إصلاح الثمرة ، وعمل له تأثير في إصلاحها ، والذي له تأثير في إصلاحها منه ما يتأبد ويبقى بعد الثمر ومنه ما لا يبقى بعد الثمر .

فأما الذي ليس له تأثير في إصلاح الثمر فلا يدخل في المساقاة لا بنفس العقد ولا بالشرط إلا الشئ اليسير منه .

وأما ما له تأثير في إصلاح الثمر ويبقى بعد الثمر فيدخل عنده بالشرط في المساقاة لا بنفس العقد ، مثل إنشاء حفر بئر ، أو إنشاء ظفيرة للماء ، أو إنشاء غرس ، أو إنشاء بيت يجنى فيه الثمر .

وأما ما له تأثير في إصلاح الثمر ولا يتأبد ، فهو لازم بنفس العقد ، وذلك مثل الحفر والسقي وزبر