الفصل الرابع : في الوقت الذي توضع فيه

أما زمان القضاء بالجائحة ، فاتفق المذهب على وجوبها في الزمان الذي يحتاج فيه إلى تبقية الثمر على رؤوس الشجر حيث يستوفى طيبه .

واختلفوا إذا أبقاه المشتري في الثمار ليبيعه على النضارة وشيئا شيئا ، فقيل فيه الجائحة تشبيها بالزمان المتفق عليه ، وقيل ليس فيه جائحة تفريقا بينه وبين الزمان المتفق على وجوب القضاء بالجائحة فيه ، وذلك أن هذا الزمان يشبه المتفق عليه من جهة ويخالفه من جهة ، فمن غلب الاتفاق أوجب فيه الجائحة ، ومن غلب الاختلاف لم يوجب فيه جائحة ، أعني من رأى أن النضارة مطلوبة بالشراء كما الطيب مطلوب قال بوجوب الجائحة فيه ، ومن لم ير الامر فيهما واحدا قال : ليس فيه الجائحة ، ومن ههنا اختلفوا في وجوب الجوائح في البقول .

الجملة الثالثة من جمل النظر في الاحكام وهو في تابعات المبيعات .

ومن مسائل هذا الباب المشهورة اثنتان : الاولى : بيع النخيل وفيها الثمر متى يتبع بيع الاصل ومتى لا يتبعه ؟ فجمهور الفقهاء على أن من باع نخلا فيها ثمر قبل أن يؤبر فإن الثمر للمشتري ، وإذا كان البيع بعد الابار فالثمر للبائع إلا أن يشترطه المبتاع ، والثمار كلها في هذا المعنى في معنى النخيل ، وهذا كله لثبوت حديث ابن عمر أن رسول الله ( ص ) قال من باع نخلا قد أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع قالوا : فلما حكم ( ص ) بالثمن للبائع بعد الابار علمنا بدليل الخطاب أنها للمشتري قبل الابار بلا شرط ، وقال أبو حنيفة وأصحابه : هي للبائع قبل الابار وبعده ، ولم يجعل المفهوم ههنا من باب دليل الخطاب بل من باب مفهوم الاحرى والاولى ، قالوا : وذلك أنه إذا وجبت للبائع بعد الابار فهي أحرى أن تجب له قبل الابار .

وشبهوا خروج الثمر بالولادة وكما أن من باع أمة لها ولد فولدها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع كذلك الامر في الثمن .

وقال ابن أبي ليلى : سواء أبر أو لم يؤبر إذا بيع الاصل فهو للمشتري اشترطها أو لم يشترطها ، فرد الحديث بالقياس ، لانه رأى أن الثمر جزء من المبيع ، ولا معنى لهذا القول إلا إن كان لم يثبت عنده الحديث .

وأما أبو حنيفة فلم يرد الحديث ، وإنما خالف مفهوم الدليل فيه .

فإذا سبب الخلاف : في هذه المسألة بين أبي حنيفة والشافعي ومالك ومن قال بقولهم معارضة دليل الخطاب لدليل مفهوم الاحرى والاولى .

وهو الذي يسمى فحوى الخطاب لكنه ههنا ضعيف ، وإن كان في الاصل أقوى من دليل الخطاب .

وأما سبب مخالفة ابن أبي ليلى فمعارضة القياس للسماع ، وهو كما قلنا ضعيف .

والابار عند العلماء أن يجعل طلع ذكور النخل في طلع إناثها ، وفي سائر الشجر أن تنور وتعقد ، والتذكير في شجر التين التي تذكر في معنى الابار ، وإبار الزرع مختلف فيه في المذهب ، فروى ابن القاسم عن مالك أن إباره أن يفرك قياسا على سائر الثمر ، وهل الموجب لهذا الحكم هو الابار أو وقت الابار ؟ قيل الوقت ، وقيل الابار