ذلك لكلّ منهما بالنسبة إلى الثلث المعزول لنفسه؛ بأن يتّجر الوصيّ به أو يدفعه إلى غيره مضاربة و يصرف حصّة الميّت في المصارف المعيّنة للثلث، بل و كذا يجوز الإيصاء (1) منهما بالنسبة إلى حصّة الكبار أيضاً، و لا يضرّ كونه ضرراً عليهم من حيث تعطيل مالهم إلى مدّة؛ لأنّه منجبر بكون الاختيار لهم في فسخ المضاربة و إجازتها، كما أنّ الحال كذلك بالنسبة إلى ما بعد البلوغ في القصير، فإنّ له أن يفسخ أو يجيز. و كذا يجوز لهما الإيصاء بالاتّجار بمال القصير على نحو المضاربة؛ بأن يكون هو الموصى به لا إيقاع عقد المضاربة، لكن إلى زمان البلوغ أو أقلّ، و أمّا إذا جعل المدّة أزيد فيحتاج إلى الإجازة (2) بالنسبة إلى الزائد.

و دعوى عدم صحّة هذا النحو من الإيصاء؛ لأنّ الصغير لا مال له حينه و إنّما ينتقل إليه بعد الموت، و لا دليل على صحّة الوصيّة العقديّة في غير التمليك، فلا يصحّ أن يكون إيجاب المضاربة على نحو إيجاب التمليك بعد الموت، مدفوعة بالمنع، مع أنّه الظاهر من خبر خالد بن بكر الطويل في قضيّة ابن أبي ليلى و موثّق محمّد بن مسلم المذكورين في باب الوصيّة، و أمّا بالنسبة إلى الكبار من الورثة فلا يجوز بهذا النحو؛ لوجوب العمل بالوصيّة و هو الاتّجار، فيكون ضرراً عليهم من حيث تعطيل حقّهم من الإرث و إن كان لهم حصّتهم من الربح، خصوصاً إذا جعل حصّتهم أقلّ من المتعارف.

[الحادية عشرة: إذا تلف المال في يد العامل بعد موت المالك من غير تقصير]

[3470] الحادية عشرة: إذا تلف المال في يد العامل بعد موت المالك من غير تقصير، فالظاهر عدم ضمانه، و كذا إذا تلف بعد انفساخها بوجه آخر.

[الثانية عشرة: إذا كان رأس المال مشتركاً بين اثنين فضاربا واحداً]

[3471] الثانية عشرة: إذا كان رأس المال مشتركاً بين اثنين فضاربا واحداً، ثمّ فسخ أحد الشريكين هل تبقى بالنسبة إلى حصّة الآخر أو تنفسخ من الأصل؟ (1) فيه إشكال بل منع، و كذا في الفرض الآتي.

(2) بل في كفاية الإجازة من دون إيقاع عقد المضاربة إشكال.