[مسألة 2: إذا اشترط في عقد النكاح ما يخالف المشروع‌]

مسألة 2: إذا اشترط في عقد النكاح ما يخالف المشروع مثل أن لا يمنعها من الخروج من المنزل متى ما شاءت و إلى أين شاءت، أو لا يعطي حقّ ضرّتها من المضاجعة و نحوها، و كذا لو شرط أن لا يتزوّج عليها أو أن لا يتسرّى‌ بطل الشرط و صحّ العقد و المهر و إن قُلنا بأنّ الشرط الفاسد يفسد العقد (1).

و هو معلوميّة عدم قبول عقد النكاح لذلك؛ لأنّ فيه شائبة العبادة الّتي لا تقبل الخيار، و لحصر فسخه بغيره، و لذا لا تجري فيه الإقالة بخلاف غيره من عقود المعاوضات، بل ذكر في الجواهر بطلان اشتراط الخيار مسلّم‌ [1]. و إن وقع الخلاف في بطلان العقد أيضاً و عدمه، فالمشهور على‌ الأوّل‌ [2] و ابن إدريس على‌ الثاني‌ [3].

و كيف كان فلا إشكال في أنّ تخلّف الشرط لا يوجب خياراً، كما إذا اشترطت الزوجة أن يسكنها الزوج في محلّ مخصوص، و تخلّف الزوج فأسكنها في غيره. نعم لو كان الشرط الالتزام بوجود صفة في أحد الزوجين: مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج مؤمناً غير مخالف فتبيّن خلافه أوجب الخيار لدلالة النصّ عليه، و قد مرّت‌ [11] الإشارة إليه، و هذا كما في العيوب الموجبة للخيار المتقدّمة، و كذا التدليس على‌ ما تقدّم.

(1) المقصود من هذه المسألة أنّ الشرط الفاسد في عقد النكاح لا يوجب فساد العقد و المهر، و إن قُلنا بأنّ الشرط الفاسد في غير عقد النكاح مثل البيع و نحوه‌

[1] جواهر الكلام: 31/ 106.

[2] الخلاف: 4/ 292، المبسوط: 4/ 304، الجامع للشرائع: 441، إرشاد الأذهان: 2/ 17، جامع المقاصد: 13/ 294 395، مسالك الأفهام: 8/ 256.

[3] السرائر: 2/ 575.

[11] في «القول في العيوب الموجبة لخيار الفسخ و التدليس» مسألة 13.