[مسألة 5: عقد الكفالة لازم لا يجوز فسخه إلّا بالإقالة]

مسألة 5: عقد الكفالة لازم لا يجوز فسخه إلّا بالإقالة، و يجوز جعل الخيار فيه لكلّ من الكفيل و المكفول له مدّة معيّنة (1).

و مؤجّلة، و أمّا إذا كان الحقّ الثابت عليه مؤجّلا لا تصحّ الكفالة حالّة لفرض عدم ثبوت الحقّ عليه كذلك، و إذا كانت مطلقة ينصرف الإطلاق إلى الحالّ لو كان الدّين الثابت عليه كذلك، و في صورة التأجيل يلزم تعيين الأجل بنحو لا يختلف زيادة و نقصا؛ ليكون حقّ المكفول على الكفيل ظاهرا غير محتمل لذلك- أي للزيادة و النقيصة- حتّى يتحقّق موضوع للاختلاف و التشاجر، و يتعيّن وضع كلّ واحد منهما.

(1) عقد الكفالة لازم كما هو مقتضى أصالة اللزوم في كلّ عقد شكّ في لزومه و جوازه، مضافا إلى أنّ الغرض من الكفالة لا يتحقّق إلّا بذلك، و عليه فلا يجوز فسخه إلّا بالإقالة الجارية في كلّ عقد لازم، و لا يجري فيه الخيارات المختصّة بالبيع كخياري المجلس و الحيوان، أو لا يكون لها موضوع هنا كخياري الغبن و العيب.

نعم، لا مانع من ثبوت جواز اشتراط الخيار لكلّ من الكفيل و المكفول له مع تعيين المدّة؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم» [1].

ثمّ إنّ هنا فرعا؛ و هو أنّه لو كان الكفيل متمكّنا من الإحضار حال إيقاع عقد الكفالة- كما هو الشرط فيه على ما تقدّم- فعرض له العجز و عدم التمكّن بعد العقد، فهل ينفسخ عقد الكفالة بذلك، أم لا؟ الظاهر هو الأوّل؛ لأنّه يرجع إلى عدم إمكان الوفاء بالعقد، فهو بمنزلة تعذّر تسليم المبيع في البيع الطارئ بعد عقده الذي هو في رأس العقود اللازمة بالأصل، كما لا يخفى.

[1] تقدّم في ص 36 و غيره.