در پاسخ دليل دوم بايد گفت: از ادلة شرعيه مانند روايات نمى‌توان استظهار نمود كه ولايت به حالت «رُجوليت» اختصاص دارد، بلكه اين معنا قابل استظهار است كه ولايت براى «پدر» است؛ يعنى آن كسى كه در زندگى زناشويى، فرزند از منى او ايجاد شده است. بعد از تغيير جنسيت، بقاى ولايت به وسيله استصحاب قابل اثبات است و نمى‌توان گفت موضوع تغيير كرده است؛ چون بديهى است كه اين شخص همان كسى است كه ولايت بر كودكانش، براى او ثابت بوده و الان استصحاب مى‌گردد.

ديدگاه دوم: تغيير جنسيت پدر، تأثيرى در ولايت وى ندارد

براساس اين ديدگاه، تغيير جنسيت پدر و تبديل وى به زن، تأثيرى در ولايت وى بر كودكانش ندارد و همانند حالت قبل از تغيير، داراى حق ولايت است. اين ديدگاه از قوت بيش‌ترى نسبت به ديدگاه اول برخوردار است. دليل اين ديدگاه همان نكاتى است كه در پاسخ ديدگاه اول بيان شد. از اين رو، از تكرار آن خوددارى مى‌شود.

مبحث دوم: تغيير جنسيت و مسأله حضانت كودكان‌

حضانت در لغت به معناى كودك را در آغوش گرفتن و كودك را در بغل گرفتن است. [1] و در اصطلاح فقه‌ [2] و حقوق مدنى‌ [3] پرورش اطفال است به وسيله ابوين و اقارب او، كه هم حق است و هم تكليف. پرورش هم از لحاظ مادى است و هم معنوى و هم اخلاقى. قانون مدنى ايران درباره حضانت (نگاه‌دارى كودك) چنين مى‌گويد:

براى نگاه‌دارى طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت. پس از انقضاء اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود. [4]

[1]. لوئيس معلوف، المنجد، واژه حضن.

[2]. ر. ك: محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 4، ص 548- 549؛ شيخ طوسى، المبسوط، ج 2، ص 1666- 1667.

[3]. ر. ك: محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوقى، ج 2، واژه حضانت؛ ناصر كاتوزيان، حقوق خانواده، ج 2.

[4]. قانون مدنى ايران، ماده 1168.