مشهور فقيهان اسلامى بر دو معناى اخير يعنى وطى و عقد تأكيد دارند. [1] با توجه به آن‌چه گذشت از نظر لغت و نيز اصطلاح فقه، به صورت صريح يا غير صريح به مفهوم «تقابل» اشاره شده است، ولى به «لزوم اختلاف دو جنس» اشاره نشده است و در واقع، اين امر به بداهت آن واگذا شده است، ولى برخى حقوق دانان در تعريف نكاح به «لزوم اختلاف دو جنس» اشاره كرده‌اند كه به بعضى از آن‌ها اشاره مى‌شود:

- نكاح عقدى است كه به موجب آن زن و مردى به منظور تشكيل خانواده و شركت در زندگى با هم متحد مى‌شوند. [2]- نكاح رابطه‌اى است بين زن و مرد براى تشكيل خانواده. [3]- نكاح رابطه‌اى است حقوقى و عاطفى كه به وسيله عقد بين زن و مرد حاصل مى‌شود و به آن‌ها حق مى‌دهد كه با يكديگر زندگى كنند و مظهر بارز اين رابطه، حق تمتع جنسى است. [4] قانون مدنى ايران، به لزوم اختلاف جنس در ازدواج اشاره دارد كه براى نمونه مى‌توان از مواد 1035، 1059، 1067، 1122 و 1124 ياد نمود. در ماده 1067 قانون مدنى آماده است:

تعيين زن و شوهر به نحوى كه براى هيچ يك از طرفين در شخص طرف ديگر شبهه بناشد، شرط صحت نكاح است.

در عمل، هنگامى كه سر دفتر بخواهد نكاحى را واقع و ثبت كند، براى احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفين رجوع مى‌كند و در صورتى كه شناسنامه، حاكى از اين اختلاف باشد مى‌تواند عقد نكاح را جارى كند و آن را در دفتر رسمى ازدواج به ثبت برساند. البته ممكن است شناسنامه، گوياى حقيقت نبوده و در واقع، عقد نكاح بين دو هم جنس بسته شده باشد. اين نكاح بى‌شك باطل است. ولى براى ابطال سند نكاح و

[1]. همان، و نيز محمد فاضل لنكرانى (قدس سره) تفصيل الشريعه، كتاب النكاح، ص 3 به بعد.

[2]. ناصر كاتوزيان، حقوق خانواده، ج 1، ص 20.

[3]. سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج 4، ص 268.

[4]. مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص 22.