تشبهت امرأة لأجنبى بمنكوحته على فراشه حد سرا و حدت جهرا». [1]

فالمسألة من المشهورات بين القدماء و المتأخرين و المخالف له شاذ.

و يظهر من كلمات المخالفين ان الخلاف واقع بينهم أيضا فذهب ثلاثة من ائمتهم الاربعة الى عدم اقامة الحد عليه بينما ذهب ابو حنيفة الى اقامة الحد عليهما، قال في الفقه على المذاهب الاربعة ما نصه:

«الحنفية قالوا: اذا وجد الرجل على فراشه امرأة فظن انها امرأته فوطئها ثم تبين له انها اجنبية عنه يحد الرجل في هذا الحال لأنها ليست بشبهة حيث انه يمكن معرفة زوجته بكلامها و جسمها و حركتها و لمسها و مس جسدها، فلا تكون هناك شبهة تدرأ عنه الحد و اذا ادعى انه ظن ذلك صدق بيمينه- إلى ان قال- المالكية و الشافعية و الحنابلة قالوا: لا يقام الحد بوجود شبهة لهما و قيام العذر المجوز للأقدام على الوطء في الجملة لوجودها على فراشه». [2]

و يظهر من هذه الكلمات كون النزاع صغرويا لا كبرويا كما لا يخفى على الخبير.

و على كل حال فالظاهر كما في الجواهر- كون معظم الاصحاب على عدم الحد في الواطئ الجاهل بواقع الامر، و هذا هو مقتضى اصول المذهب، فان الحد عقوبة لارتكاب المحرم، و المفروض كونه معذورا فكيف يمكن عقوبته.

اللّهم الا ان يقال: ان هذا انما يتم في خصوص العالم، و اما الظن فلا لوجوب الفحص عليه بعد ان كان مقتضى الاصل الحرمة و عدم وجود اسباب الحلية بينهما و قد اشير الى هذا المعنى في بعض الكلمات السابقة.

و يدل عليه أيضا: اصالة البراءة.

و لا أقلّ من كونه مصداقا للشبهة الدارئة (و شمول قاعدة درء الحد بالشبهات له‌

[1]- نقلا عن الينابيع الفقهية، المجلد 23، الصفحة 376.

[2]- الفقه على المذاهب الاربعة، المجلد 5، الصفحة 62.