كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 81

فلا يلزم بطلان اعتباره فيجب الباقي ان نقص المعلوم عن مهر المثل فلو زاد المعلوم عن مهر المثل لم يجب الزيادة على الأول للحكم بفساد المسمى رأسا والانتقال إلى مهر المثل فإنما يعطى من المعلوم ما يقدره دون الثاني لاعتبار كل من التسمية ومهر المثل وايجاب عين المعلوم للتسمية ثم ما زاد عليه من مهر المثل ان زاد واحتمل هنا مثل ما مر في عبدين ظهرت حرية أحدهما من أنه يجب من مهر المثل بقدر حصة الحر فيجب هنا المعلوم بتمامه ومن مهر المثل بقدر حصة المجهول إما بتقدير بأقل ما يتمول أو بنصف المجموع لأصالة عدم التفاضل ولا يكتفى بالمعلوم وان ساوى مهر المثل أو زاد عليه ويمكن حمل كلام المصنف عليه أو على ما يعمه والأول بأن يحمل احتساب (المعلوم على احتساب) قدره إذا نسبت إلى المجموع منه ومن المجهول أو على ما يعم احتساب عينه أو قدره و لو تزوج واشترى واستأجر بشئ واحد في عقد واحد بسط على الجميع على قياس مهر المثل وثمنه أي المثل أو المبيع وأجرته أي المثل أو المبيع وأجرته أي المثل أو المستأجر فيعطي كل بحساب ماله خلافا لبعض العامة فأبطل العقد جملة ولو زوجه جاريته وباعها منه في عقد بشئ صح البيع لوجود المقتضى وانتفاء المانع وبطل النكاح لبطلان نكاح المولى أمته وسقط من المسمى لهما بنسبة مهر المثل إلى المجموع منه ومن قيمتها ولا ينعكس لان البيع نقل العين والنكاح نقل المنفعة وقد يحتمل بطلانها لاتحاد العقد وانتفاء الكل بانتفاء جزئه وهو ضعيف ولو تزوج بها واشترى منها دينارا بدينار بطل البيع للربا وصح النكاح لما عرفت ووجب مهر المثل كما في " ط وئع " لفساد المسمى والأقوى وجوب ما يقتضيه التقسيط من المسمى إذ لو أخلينا النكاح من المسمى لزم وقوع الدينار كله بإزاء الدينار فيصح البيع لانتفاء الربا فإن كان مهر المثل عشرة دنانير مثلا كان لها عشرة اجزاء من أحد عشر جزء من الدينار ولو اختلف الجنس في الثمن والمثمن كان نكحها واشترى منها درهما مثلا بدينار صح الجميع (السبب الثالث) للفساد الشرط على التفصيل الذي سيذكره ولو شرط في العقد ما لا ينحل بمقصود النكاح وإن كان غرضا مقصودا في الجملة لم يبطل النكاح بالاتفاق كما يظهر منهم والفرق بينه وبين ساير العقود ان النكاح ليس معاوضة محضه ليلزم دخول الشرط في أحد العوضين فيلزم الفساد بفساده وبطل الشرط ان خالف المشروع اتفاقا ولقوله صلى الله عليه وآله في خبر ابن سنان من اشتراط شرطا سوى كتاب الله فلا يجوز له ولا عليه وخفاؤه ظاهر أن تعلق به غرض مقصود ويخفى عدم بطلان النكاح أيضا بناء على توهم ان النكاح أيضا عقد معاوضة فإن كان الشرط مما تعلق به غرض مقصود دخل في العوض فإذا فسد فسد النكاح بخلاف غيره فإنه يكون لغوا غير داخل في العوض فلذا قدم عليهما قوله وإن كان غرضا مقصودا في الجملة ومخالف المشروع مثل أن يشترط لها أو عليه أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى عليها أو لا يمنعها من الخروج من المنزل متى شاءت أو لا يقسم لضرتها فالعقدان والمهران سمى صحيحان لوجود مقتضيهما وانتفاء المانع كما عرفت ويبطل الشرط خاصة لمخالفته المشروع ويرشد إلى جميع ذلك مع ما عرفت خبر محمد بن قيس عن الباقر صلوات الله عليه في رجل تزوج امرأة وشرط لها ان هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق فقضي في ذلك ان شرط الله قبل شرطكم فان شاء وفي لها بما شرطه وان شاء أمسكها واتخذ عليها ونكح عليها وصحيحه إن كان البجلي بقرنية رواية عاصم بن حميد عنه صلوات الله عليه قال قضى علي عليه السلام في رجل تزوج (امرأة وأصدقها واشترطت أن بيدها الجماع والطلاق قال خالفت السنة وولت الحق من ليس باهله قال فقضى ان على الرجل النفقة وبيده الطلاق والجماع وذلك السنة وكذا لو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم يسلمه كان العقد باطلا فإنه يبطل الشرط أي شرط انه ان لم يسلمه في الاجل بطل العقد لمخالفته المشروع لا التأجيل خاصة دون العقد لما عرفت ولصحيح محمد بن قيس إن كان البجلي للقرينة المتقدمة عن الباقر صلوات الله عليه قال قضى علي عليه السلام في رجل تزوج) لأن المرأة إلى أجل مسمى فان جاء بصداقها إلى أجل مسمى فهي امرأته وان لم يجئ بالصداق فليس له عليها سبيل شرطوا بينهم حيث انكحوا فقضى أن بيد الرجل بضع امرأته وأحبط شرطهم وفي فساد المهر في جميع ما تقدم من الصور وجه فان الشروط كالعوض المضاف إلى الصداق فالمهر مركب من صحيح وفساد هو الشرط ويتعذر الرجوع إلى قيمة المشروط لجهلها فتعذر ضم القيمة إلى الجزء الصحيح فيفسد الكل فيثبت مهر المثل أو يفسد الجزء والمجهول خاصة ويحتسب المعلوم من مهر المثل على ما تقدم من الوجهين في ضم المجهول إلى المعلوم وهذه العبارة يشتمل ذلك هذا فيما اشترطت الزوجة عليه واما فيما اشترطت عليها فيقال ان العوض المبذول بإزاء البضع والشرط معا فإذا فسد الشرط فسد ما بإزائه وبقى المهر مجهولا ولو شرط أن لا يفتضها لزم الشرط فان أذنت بعد ذلك جاز كما " يه وفع وئع " لخبر إسحاق بن عمار عن الصادق صلوات الله عليه قال له رجل تزوج بجارية عاتق على أن لا تفتضها ثم أذنت له بعد ذلك قال إذا أذنت فلا بأس وخبر سماعة عنه عليه السلام قال له رجل جاء إلى امرأة فسألها أن يزوجه نفسها فقالت أزوجك نفسي على أن تلتمس منه ما شئت من نظر والتماس وينال منى ما ينال الرجل من أهله الا أنك لا تدخل فرجك في فرجى وتلذذ بما شئت فانى أخاف الفضيحة فقال ليس له منها الا ما اشترط وفي سرائر والمهذب والكامل بطلان الشرط لمخالفته المشروع وقضية العقد وعندي فيه أي كل من اللزوم والجواز مع الاذن اشكال ففي اللزوم مما عرفت وفي الجواز من الخبر وانه حق لها فإذا اجازته جاز ومن انه العقد لما اشتمل على اشتراط العدم لم يكن مبيحا للوطئ ومجرد الاذن لا يبيحه وقد يقال يبيحه إباحة موقوفة وقيل في مبسوط والوسيلة يختص لزوم الشرط بالمؤجل لان لزوم مثله مع مخالفته المشروع ومقتضى العقد خلاف الأصل والخبران ضعيفان يمكن تخصيصهما بالمؤجل كما ترشد إليه الفضحة في الثاني ونص إليه حسن عمار بن مروان عن الصادق صلوات الله عليه في رجل جاء إلى امرأة فسألها أن يزوجه نفسها متعة فقالت أزوجك نفسي إلى أخر ما مر في خبر سماعة وللفرق بين الدائم والمنقطع بأن الغرض الأصلي في الأول النسل فينافيه الشرط بخلاف المتعة ولو شرط الخيار في النكاح بطل العقد في المشهور وهو الوجه لان فيه شايبة؟ العبادة ولم تراضيا الا بما دخله الخيار فلم يريدا بلفظ العقد معني النكاح فبلغوا وابن إدريس صحح العقد وأبطل الشرط لوجود المقتضي وهو عقد النكاح وانما فسد شرط الخيار فبلغوا ولا يفسد به العقد كغيره من الشروط وللوجهين تردد المحقق وان شرطه أي الخيار في المهر صح العقد والمهر والشرط بشرط ضبط مدة الخيار ويحتمل العدم لاطلاق العبارات وان فرض في الخلاف والمبسوط و " ب " خيار الثلث فان أختار بقاؤه أي المهر لزم والا انفسخ وثبت مهر المثل ان اختار الفسخ ولو سمى لها شيئا ولأبيها مثلا شيئا لزم مسماها اجماعا كما في الخلاف خاصة لصحيح الوشا عن الرضا صلوات الله عليه وقال لو أن رجلا تزوج امرأة وجعل مهرها عشرين ألفا وجعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جايزا والذي جعله لأبيها فاسدا ولأنه ليس من أركان النكاح ولا من العوض الذي يعتبر فيه فهو لغو ولعله مراد ابن حمزه إذ عده مما يخالف الكتاب والسنة والاجماع كما في الغنية ولا فرق بين أن يتسبب لتقليل المهر أولا ولا بين أن يجعل جعالة له على الوساطة أو عمل اخر أولا لاطلاق الخبر والأصحاب الا أبا على فاحتاط بالوفاء بالجعالة لقوله صلى الله عليه وآله أحق الشروط ما نكحت به الفروج والحق ما في المختلف من أنه ان قصد به الجعالة لزم إذ لا مفسد لها ويمكن أن لا يريد أبو علي بالجعالة معناها المعروف وربما يستشكل في صحة المهران تسبب لتقليله بزعمها لزوم الشرط ولو أمهرها شيئا وشرط أن يعطي أباها منه شيئا قيل والقائل أبو علي لزم الشرط فإنه شرط سايغ في عقد لازم لا يخالفه والمسلمون عند شروطهم ولما سمعته الان من قوله صلى الله عليه وآله مع خروجه عن النص الرضوي والفتاوى ولو شرط أن لا يخرجها من بلدها قيل في " يه " والمهذب والوسيلة والجامع و " فع " لزم الشرط للرواية الصحيحة

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 81

صيغة PDF

شهادة

الفهرست