كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 82

عن أبي العباس عن الصادق صلوات الله عليه في الرجل يتزوج امرأة ويشرط لها أن لا يخرجها من بلدها قال يفي لها بذلك أو قال يلزمه ذلك ولعموم المؤمنون عند شروطهم وفي (ونحوه) الغنية و " ئر وف وط " بطلان الشرط لمخالفته مقتضى العقد فإنه يقتضي استحقاق الاستمتاع بها في كل مكان وزمان فيحمل الخبر على الاستحباب وهو غير مسموع في مقابلة النص وعموم لزوم الشرط لمنع استحقاقه الاستمتاع عاما إلا إذا لم يشترط خلافه وهل يتعدى الحكم إلى شرط ان لا يخرجها من منزلها اشكال من المشاركة في الاشتراط والجواز والدخول في عموم نحو المؤمنون عند شروطهم ومن الخروج عن النص والاقتران بأن ضرر الخروج من البلد أكثر منه من المنزل غالبا وتعلق الفرض به أكثر ولو شرط لها مهرا ان لم يخرجها من بلدها وأزيد أن أخرجها فأخرجها أي أراد اخراجها إلى بلاد الشرك لم يلزم اجابته لوجوب الهجرة من بلاد الشرك ولا يجب إطاعة الزوج في معصيته الله ولها الزايد وان أخرجها إلى بلاد الاسلام لزمها الإجابة وكان الشرط لازما لعموم أدلة الوفاء بالشروط هذا مما أفتى به الشيخ في " يه " وجماعة والأصل فيه حسن علي بن رئاب عن الكاظم صلوات الله عليه قال سئل وانا حاضر عن رجل تزوج امرأة على مأة دينار على أن يخرج معه إلى بلاده فإن لم يخرج معه فمهرها خمسون دينار أرأيت ان لم يخرج معه إلى بلاده قال فقال إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الشرك فلا شرط له عليها في ذلك ولها مأة دينار التي أصدقها إياها وان أراد أن يخرج بها إلى بلاد الاسلام ودار الاسلام ولها اشترط عليها والمسلمون على شروطهم وليس له أن يخرج بها إلى بلاده حتى يؤدى لها صداقها أو ترضى من ذلك بما رضيت وهو جايز له وفيه نظر من عموم الوفاء بالشرط واعتبار سند الخبر عن غير معارض وفتوى جمع من الأصحاب به ومن مخالفته للأصول لجهل المهر وللحكم بأن لها الزائد ان أراد اخراجها إلى بلاد الشرك من غير خروج إليها مع أنه خلاف الشرط وللحكم بأنه لا يخرجها إلى بلاد الاسلام الا بعدان يوفى لها مهرها الأزيد مع عدم وجوب الوفاء بالمهر الا بعد الدخول أو المطالبة مع التهيؤ للتمكين ولما في سرائر من لزوم إطاعة الزوج والخروج معه إلى حيث شاء ويندفع الكل بأن المهر هو الماء وانما شرط عليها الابراء ان لم يخرجها فيجب عليه الماءة ان أراد إخراجها إلى بلاد الشرك وان عصته لما عرفت من وجوب الهجرة فالاخراج المشروط ينصرف إلى الجايز منه لئلا يخالف المشروع والإطاعة انما يجب فيما ليس معصية لله وليس نصا في وجوب اعطائها المهر قبل الاخراج مطلقا لاحتمال انه ليس له الاخراج حتى لزمه الأداء ولو بعده أو حتى يوطن نفسه على الأداء وإذا طالبته وترضى من ذلك بما رضيت يشتمل الرضا بالتأخير ولذا لم يتردد فيه المصنف في غيره ولو شرط عدم الانفاق بطل الشرط لمخالفته قضية العقد (السبب الرابع) استلزام ثبوته نفيه فان استلزم ثبوته نفى النكاح كما لو قبل المولى نكاح عبد جعل رقبته صداقا لحرة أو لم انعتق بعضها فان النكاح يبطل لمنافاته الملك وصرح فيما تقدم بصحة النكاح وبطلان الصداق خاصة وانما الفرق بين المسئلتين التعبير بالتزويج والقبول هنا ولا يجدى وأما إن كانت لأن المرأة أمة فالنكاح والمهر صحيحان فان المهر ملك المولى إما لو زوج ابنه من امرأة وأصدقها أم ابنه وأخته لامه وان صرح بكون الاصداق من مال نفسه فإنه لا يفيد فسد الصداق لأنها لا تدخل في ملكها ما لم تدخل في ملكه فان الانسان لا يملك أحد العوضين الا والعوض الأخر من ملكه ولذا إذا أصدق الأب من ماله امرأة ابنه الصغير ثم بعد البلوغ طلقها قبل الدخول رجع نصف المهر إليه لا إلى الأب وإذا دخل في ملكه فيعتق عليه فيصح النكاح دون المهر (السبب الخامس) ان يزوج الولي المولى عليها بدون مهر مثلها فيصح العقد وفي صحة المسمى قولان ففي الخلاف والمبسوط الصحة لان الولي بيده عقدة النكاح وله العفو بنص الكتاب فأولى له أن ينقص وهو ممنوع ولان النكاح ليس في الحقيقة معاوضة وهو مأذون له شرعا وهو مما يقبل الخلو عن المهر والزيادة والنقصان فيه وحكى في المبسوط قول بالبطلان لان عليه مراعاة القيمة في ماله ففي بضعها أولى وهو ممنوع وكذا يفسد المهر لو زوجه الولي بأكثر من مهر المثل فان المسمى يبطل لأنه إضاعة للمال مع فقد مثل ما في المسألة السابقة من جواز عفو من بيده النكاح وفي فساد النكاح في المسئلتين اشكال من التمسك بالعقد الذي لا يشترط فيه المهر ولا يشترط فيه ذكره بطريق أولي وغاية ما لزم من الفساد خلوه عن ذكر المهر فلا يؤدى إلى فساد العقد ومن بعد الرجوع إلى مهر المثل دون رضاهما وما قنعا به ففي الأول يلزم تكليف الزوج ما لم يرض به وفي الثانية الزوجة وما فيما قنعا يحتمل الموصولية والنفي وتثنية الضمير قرينة على الاستشكال في المسئلتين فان العبرة في الثانية برضاها لا سيما وهو مولى عليه وان جاز تنزيل رضي المولى منزلة رضاه وإعادة الضمير إليها مع الولي والأقوى مع أن فساد المسمى في المسئلتين يثبت الخيار لمن يكلف الزيادة على ما رضي به وهو الزوج في الأولى والزوجة في الثانية في فسخ العقد وامضائه فإنك قد عرفت ان فساد المهر لا يتسبب لفساد العقد والضرر منفى فلزم الجبر بالتخيير في الفسخ والامضاء والأولى أن يقال إن خالف المصلحة مع ما فعله الولي في المسئلتين كان فضوليا ويثبت الخيار في المهر للمولى عليه بعد الكمال فإن لم يرض بما سماه الولي يثبت للاخر الخيار في العقد نعم ان لم يرج الكمال للجنون تواجه الاقتصار على خيار الأخر في العقد نعم لو أصدق ابنه أي لابنه زوجته أكثر من مهر المثل من ماله جاز وان دخل في ملك الابن ضمنا ثم ينتقل منه إليها كما عرفت إذ لا تخيير له فان التخيير انما يكون باتلاف مال كان له قبل العقد المتلف لا العقد المتضمن للتمليك مع الاتلاف على أنه ربما يرج إليه كله أو بعضه (السبب السادس) مخالفة الوكيل الامر من الموكل فإذا قالت زوجتي بألف فزوجها بخمسمائة لم يصح المهر قطعا لأنه غير ما عليه التراضي والعقد أيضا لأنه غير ما وكل فيه ولا جهة لاجبارها على الرضا به على خمسمأة أو مهر المثل ولا اجبار الزوج على ألف أو مهر المثل ويحتمل ثبوت الخيار في العقد فان غايته فساد المهر وهو ليس من أركانه فلا جهة لبطلان لكن لما تعين فيه من المهر ما لم يأذن فيه الزوجة كان فضوليا فان اجازته بعد ذلك لزم والا انفسخ الا أن يرضي الزوج بما ترضى به ولو قالت زوجني مطلقا أي ولم يتعرض للمهر فزوجها بأقل من المهر المثل فالأقرب صحة العقد للاذن فيه وفساد المهر والرجوع إلى مهر المثل لانصراف الاطلاق إليه وتوقف الغبطة عليها ويحتمل فساد العقد لكونه بمنزلة التقييد بمهر المثل مع المخالفة ويحتمل ثبوت الخيار والفرق بين المسئلتين حيث رجح البطلان في الأولى والصحة في الثانية تعين للزوجة المهر في الأولى بالنص دون الثانية وقرب الاجبار على مهر المثل ولو لم يذكر الوكيل مع الاطلاق المهر احتمل الصحة للامتثال والفساد إذ مفهومه أي التزويج ذكر المهر عرفا فهو خلاف المأذون فيه واحتمل الفضولية وثبوت الخيار ويجوز تعميم الفساد له ولو لم يذكر المهر مع التقييد أي تقييدها بألف مثلا يحتمل الفساد لان الاطلاق في العقد تفويض وهي لم ترض به ويحتمل الخيار لأنه فضولي بالنسبة إلى المهر فان أجازته فيثبت مهر المثل بنفس العقد لا بالدخول لان الاذن ليس تفويضا ويحتمل بالدخول لأنه اذن في العقد الذي مقتضاه التفويض ولو قالت زوجني بما شاء الخاطب فهو تفويض للمهر ويأتي ولو عرف ما شاء فقال زوجتك بما شئت صح وكان تعيينا للهر خلافا للشافعي فإنه يراه عقدا

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 82

صيغة PDF

شهادة

الفهرست