كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 367

يعارضه فيه البينة الأخرى وهو السنة الأولى فيثبت له الملك فيه من غير معارض وهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان كل من يصرف فيه وتعارضتا في الملك في الحال أي فيما بعد السنة الأولى إلى الان فسقطتا وبقي ملك السابق بلا معارض يجب استدامته وأن لا يثبت لغيره ملك الا من جهته بذلك أفتى (خ) والمحقق و ابنا إدريس وحمزة ويحتمل التساوي لان المتأخرة لو شهدت انه اشتراه من الأول لقدمت على الأخرى قطعا مع قيام ما ذكر فيه وانما قدمت لأنها لما صرحت بالشراء علم أنها اطلعت على ما لم يطلع عليه الأخرى فإنها وان شهدت بأنه ملكه من ابتداء سنتين إلى الان لكن غايته انه علم أنه ملكه ولم يعلم بمزيله في المدة وإذا أطلقت المتأخرة فلا أقل من التساوي ان لم نقل بالرجحان أيضا لأنها يدعي أيضا الاطلاع على ما لم يطلع عليه الأخرى فإنه ما لم يظهر لها ما يرجح الملك أو يعينه منذ سنة فكيف يشهد به وغاية الأخرى انه لم يظهر له ذلك والاثبات مقدم الا ان هذه البينة لما لم يتعرض لسبب الملك أمكن اسناد شهادتها إلى اليد وهي يحتمل للملك وغيره ويمكن أن يكون الأخرى أيضا تعلم اليد وانها لغير الملك فلذا حكمنا بالتساوي وما قالوه من ثبوت الملك في الماضي وهو هنا السنة الأولى ببينة الأقدم من غير معارضة البينة الأولى فمدفوع بأنه انما يثبت تبعا لثبوته في الحال فان النزاع في الملك في الحال ولهذا لو انفرد أحد المتداعيين بادعاء الملك في الماضي خاصة مع ادعائه خصمه الملك في الحال لم يسمع دعواه ولا بينة لعدم تعارض الدعويين فالمقصود بالاثبات انما هو الملك في الحال وإذا لم يثبت لتعارض البينتين فيه فلا عبرة بثبوته في الماضي ثم الاستدلال بتقديم المتأخرة إذا شهدت بالسبب يدل على عدم الاشكال فيه ولعله كذلك وفي التحرير فالأقدم أولي على اشكال وإن فإن كانت المتأخرة قد شهدت بالسبب أيضا وهو يدل على الاشكال فيه ووجهه انه انما يقدم على المطلقة في المدة المشتركة فيبقي ما قبلها بلا معارض وضعفه ظاهر فإنها لذكرها السبب كما تعارض الأخرى في المدة المشتركة يعارضها فيما قبلها وتسقطها هذا هو الكلام في اختلاف تاريخي البينتين في الأقدم والأقدمية وكذا البحث لو اختلفا بالحادث والقديم وان شهدت إحديهما بالملك في الحال والأخرى بالتقديم مستمر إلى الحال ولو أطلقت إحديهما فقال تشهد بأنه ملكه وأرخت الأخرى فقالت نشهد بأنه ملكه منذ سنة تساويا لاحتمال الاطلاق هذا التاريخ و غيره زايدا وناقصا فلا زيادة في إحديهما على الأخرى الا بالتعرض للتاريخ وهو مما لا يؤكد الملك لتسيب الترجيح ولو أسندت إحديهما الملك إلى سبب كنتاج أو شراء أو زراعة قدمت بينته لاحتمال استناد الأخرى إلى اليد وهو أعم أو الاستفادة وقد يكذب وقد مر ما يؤيده من خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام ولو شهدت لذي اليد بالقدم تعارض رجحان التقدم ان قلنا به وكون الأخر خارجا فيحتمل التساوي ولا اشتمال كل على مرجح وتقديم الخارج لعموم دليله وهو الأقوى والعكس كما في (ط) و (ف) ونفي فيه الخلاف لاجتماع مرجحين فيه ولعموم دليله ويضعف بأن دليله أن تم تنزلت بينة الخارج ولا عبرة بمنزلة العدم ببينة الداخل إذا لم يكن للخارج بينة وبأنه على القول بترجيح بينة الخارج لا عبرة ببينة الداخل أصلا لأنها ليست من شأنها وإذا لم يعتبر لم يكن لترجيحها بالقدمة وغيرها معني ولو انعكس الامر فكذلك على القول برجحان بينة الداخل ويقوي تقديم الخارج كما في (ط) لان بيته في الزمان المختص بها غير معارض وإذا انفرد الخارج بالبينة فلا اشكال في تقديم قوله وقدم الداخل في (ف) وادعي عليه الاجماع ودلالة الاخبار وقال في (ط) ومن قال اليد أولي قال لان البينة بقديم الملك لم يسقط بها اليد كرجل ادعي دارا في يد رجل وأقام البينة بأنها فإن كانت له أمس لم يزل اليد بها كذلك هيهنا انتهي وأبو حنيفة مع تقديمه بينة الخارج قدم الداخل هنا لتوهمه أن بينته أفادت ما لم يفده اليد الأخرى هذا الذي ذكر من الترجيح بالقدم إذا تواردت الشهادات ان على واحد إما لو شهدت إحديهما بأنه له منذ ستة والاخر بأنها في يد المتشبث منذ سنتين قدمت شهادة الملك على شهادة اليد وان تقدمت لأنها اعلم فاشتملت الأولى على زيادة لم يشتمل عليه والشهادة بسبب من شراء أو نتاج أو غيرهما بل بالملك أولى من الشهادة بالتصرف لأنه أعم فاشتملت الأولى على زيادة ولو شهدت البينة بأن الملك له بالأمس ولم يتعرض للحال لم يسمع لان النزاع فيها الا أن يقول وهو ملكه في الحال أو لا يعلم له مزيلا لأنه لا يدخل به المدعي في المشهود به إما في العبارة الأولى فظاهر واما في الثانية فلان المراد بها (ما يراد بالأولى فان المراد بها صح) ان ظاهر الحال بقاء الملك على ما كان وفي الثانية نظر وللشيخ في كل من الخلاف والمبسوط قولان إذا لم يقيده بإحدى العبارتين ودليل الخلاف انه إذا ثبت الملك استصحب إلى أن يظهر المزيل واستوجهه في التحرير وهو جيد إذا لم يعارضه يد ولو قالت البينة بعد الشهادة بالملك أمس لا يدري أزال أم لا لم يقبل دنه؟ عبادة المترددين بخلاف لا نعلم له مزيلا ولو قال اعتقد انه ملكه الان بمجرد الاستصحاب ففي قبوله اشكال من أنه تصريح بمستند الشهادة بالملك في الحال إذ لا طريق إلى العلم فكما يسمع مع الاهمال يسمع مع التصريح وهو خيرة التحرير ومن انه ربما انضم إلى الاستصحاب أمور أخر يقوي بقاء الملك حتى يكاد يحصل العلم به وهو الأقوى هذا إذا شهد بالملك في الزمان المتقدم إما لو شهد بأنه أقر له بالأمس ثبت الاقرار واستصحب موجبه إلى أن يظهر المزيل وان لم يتعرض الشاهد للملك الحالي كما إذا سمعنا نحن منه الاقرار حكمنا للملك بالمقر له إلى ظهور المزيل والفرق بين ثبوت الملك بالاقرار وثبوته بالبينة واضح ولذا لو قال المدعي عليه كان ملكك بالأمس انتزع من يده وكذا إذا كان أقر بالأمس انه ملكه ثم رأيناه اليوم بيده وينازعه فيه المقر له فان المرء مأخوذ باقراره لأنه مخبر عن تحقيق فإنه يخبر عن حال نفسه فيستصحب ما أقربه بخلاف الشاهد بملكه أمس فإنه ربما يخبر عن تخمين مستند إلى يد أو استفاضة وقد يسوي ببين الاقرار أمس والشهادة بملك أمس فلا ينتزع من يده بشئ منهما وكذا يسمع من الشاهد لو قال هو ملكه بالأمس اشتراه من المدعي عليه بالأمس أو أقر له المدعي عليه بالأمس لأنه حينئذ أسند الشهادة إلى تحقيق ولو قال كان ملكه أمس اشتراه من فلان غير ذي اليد لم يسمع ما لم يضم إليه انه ملكه في الحال فان شراءه من فلان لا يكون حجة على ذي اليد فربما كان وكالة عنه بخلاف ما لو قال اشتراه من ذي اليد ولو شهد انه كان في يد المدعي بالأمس قبل وجعل المدعي صاحب يد واستصحب حكمها إلى ظهور المزيل وفاقا لاحد قولي (خ) في (ف) و (ط) لاستناد الشهادة بها إلى التحقيق وإذا ثبتت سابقا استصحب وقيل في (ط) و (ف) أيضا وفاقا لأبي على لا يقبل لان ظاهر اليد الان الملك فلا يدفع بالمحتمل وهو اليد السابقة لاحتمالها الملك وغيره كاليد الثانية ولا مرجح لمزال هذه الا سيما وهي قطعية محسوسة بخلاف السابقة ويحتمله لفظ المحتمل نعم لو شهدت بينة المدعي ان صاحب اليد غصبه أو استأجره منه حكم له لأنها شهدت بالملك للأول وسبب يد الثاني وكشفت من أن يده ليست للملك فلا تعارض ملك الأول ولو قال غصبني إياها وقال أخر بل أقر لي بها وأقاما بينة قضي للمغصوب لشهادة بينة بالملك له وسبب يد ذي اليد وظهر بها ان الاقرار كان بعين مغصوبة ولم يضمن المقر للمقر له شيئا لان الحيلولة لم يحصل باقراره لاخر بل بالبينة وهو يزعم أنها وقعت ظلما والبينة المطلقة لا يوجب زوال الملك عما وجده قبل تمام البينة لجواز حدوث الزوال بعد وجوده وانما يكشف عن زوال الملك عن الشهود به قبل الشهادة بأقل زمان فلو شهدت على دابة فنتاجها قبل الإقامة المدعي عليه وكذا الثمرة الظاهرة على الشجر للمدعي عليه إذا شهدت على الشجرة ومع هذا الأصل المتلقي بالقبول فالمشهور

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 367

صيغة PDF

شهادة

الفهرست