كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 366

البينتين اكشفهما عن أن يد المقر مستحقة للإزالة فاقراره كاقرار الأجنبي وعلى الأول يترجح البينة فيه أي له أو في هذا الموضع والترجيح أما لمن صدقه أو للاخر بناء على ترجيح الداخل أو الخارج والقسمة عند التعارض انما تجري فيما يمكن فرضها فيه وهو كل ما يمكن فيه الشركة كالأموال وان امتنعت قسمتها فعلا كالجوهرة والعبد إماما لا يمكن الشركة فيه فلا كما لو تداعيا الزوجية أو النسب فإنه يحكم فيه بالقرعة قطعا كما نص عليه في مرسل داود بن أبي يزيد العطار عن الصادق عليه السلام في رجل كانت له امرأة فجاء رجل بشهود فشهدوا أن هذا المرأة امرأة فلان وجاء آخرون فشهدوا انها امرأة فلان فاعتدل الشهود وعدلوا قال يقرع بين الشهود فمن خرج سهمه فهو الحق وهو أولي بها وإذا تكاذبت البينتان صريحا بحيث لا يمكن التوفيق بينهما ولو بتأويل بعيد مثل أن يشهد أحديهما على القتل في وقت ويشهد الأخرى بالحياة في ذلك الوقت أو يشهد أحدهما بأن هذه المرأة ولدت هذا الولد والأخرى بأنه ولدته الأخرى فالأقرب التساقط دون الاستعمال لأنه خلاف الواقع يقينا للعلم بكذب إحديهما فيجب اسقاطها ولا يتم الا باسقاطها خلافا لظاهر الشيخ بناء على استجماعهما شرائط البينة الشرعية المحكوم بقبولها ويتفرع عليها الاحلاف وعدمه ولو لم يكن بينة والعين في أيديهما تحالفا وقضي بها لها كما عرفت ويحلف كل واحد على نفي ما يدعيه صاحبه ولا يلزمه التعرض للاثبات وإذا حلف الأول على النفي فنكل الثاني رد عليه اليمين فيحلف ثانيا على الاثبات ليسلم له العين وان نكل الأول وهو الذي بدى به القاضي حكما أو بالقرعة على احتمالين وقد عرفت فيما مضى أن الوجه تقديم خصم من بدى بالدعوى وان اتفقا فمن على يسار صاحبه اجتمع على الثاني من أول الأمر يمينان يمين النفي للنصف الذي في يده أي لأجله اقتصر على نفيه في اليمين أو حلف على نفي الكل وكذلك يمين الاثبات للنصف الذي في يد شريكه وإذا لم يأت بواحدة منهما فيكفيه يمين واحدة يجمع بين النفي والاثبات فيحلف أن جميع العين له ليس للاخر فيها حق أو يقول والله ان النصف الذي يدعيه ليس له فيه حق والنصف الآخر لي ويتحقق التعارض بين الشاهدين والشاهد والمرأتين لان كلا منهما بينة شرعية ولا يتحقق بين شاهدين وشاهد و يمين ولا بين شاهد وامرأتين وشاهد ويمين وفاقا للشيخ والمحقق بل يحكم بالشاهدين أو الشاهد والمرأتين دون الشاهد واليمين لأنه ليس من البينة في شئ وان أعطي حكمها فلا يسلمه نصوص تعارض البينات وربما قيل في فضل الرجوع عن الشهادة من المبسوط بالتعارض للتساوي في ثبوت الحق بها ونسبه إلى مذهبنا وعليه يقرع بينهما وهل على الخارج يمين أخرى وجهان تقدما البحث الرابع في أسباب الترجيح لحجة على أخرى وهي ثلاثة الأول قوة الحجة كالشاهدين أو الشاهد والمرأتين على الشاهد واليمين لما عرفت الان ولو اقترنت اليد بالحجة الضعيفة والخارج بالقوية فعلي تقديم بينة الخارج لا شبهة في تقديمها وعلى تقديم اليد احتمل هنا تقديمها والتعادل فان قوة اليد قاومت ضعف الحجة فيحتمل أن يكون القوة بحيث يقوي على ترجيح الحجة على حجة الخارج وأن لا يكون الا بحيث يعدل بين الحجتين ولو كان شهود أحدهما أعدل أو أكثر فهي أرجح مع الخروج عن أيديهما أو مطلقا الثاني اليد على قول فيقدم بينة الداخل على بينة الخارج على رأي تقدم والأقوى العكس (لما مر صح) الا أن يقيمها الداخل بعد بينة الخارج و قبضه العين على اشكال من انقلاب الداخل خارجا والعكس (بإقامة الخارج البينة بالحكم فيها له صح) وهو اختيار الشيخ ولكن بناء على تقديم بينة الداخل لانكشاف بينة الذي اليد ومن اتحاد الدعوى فلا يخلف الحال بتأخير إقامة البينة وتقديمها واليد الطارية لإقامة البينة لا دلالة لها على شئ وهو الأقوى فلو ادعي عينا في يد غيره فأقام البينة فاخذها منه ثم أقام الذي فإن كانت في يده بينة انها له نقض الحكم وأعيدت إليه على اشكال والأقوى العدم نعم لو رافع إلى حاكم لا يعلم بالحال فلا اشكال في الإعادة إليه ولو أراد ذو اليد إقامة البينة قبل ادعاء من ينازعه للتسجيل فالأقرب الجواز لأنه غرض مقصود فربما احتاج إلى الاثبات ولا يمكنه ويحتمل العدم لثبوت الملك له بدونها بمجرد اليد والتصرف وانتفاء المنازع فلا فائدة للبينة فإنها لا يحصل الحاصل وفيه انه ليس من تحصيل الحاصل في شئ وانما هو تأكيد للعامة وفي التحرر لا اعرف لأصحابنا نصا في ذلك ومع أكثر الجمهور منه إذ لا بينة وحكم الا على خصم وطريقه أن ينصب لنفسه خصما ثم استقرب السماع ولو أقام البينة بعد الدعوى ممن لا بينة له لاسقاط اليمين جاز كما تسمع بينة المودع وان قدر على اليمين وقد مر عدم الاسقاط ويقوي الاسقاط على القول بتقديم بينة الداخل فإنها إذا سمعت من بينة الخارج فبدونها أولي والعدم على الأخر فان تقديم بينة الخارج مبني على أن البينة ليست من شأن الداخل ولو أقام بعد إزالة يده بينة الخارج وادعي ملكا سابقا على الإزالة ففي التقديم بسبب يده التي سبق القضاء بإزالتها على تقديم الداخل اشكال من سبق يده وانه الداخل أو البينة بشهد له بالملك المستند إلى ذلك الزمان ومن كون تلك اليد وقد اتصل القضاء بزوالها إما لو أقام البينة نقد القضاء للخارج قبل إزالة اليد فهي بينة الداخل وإذا قدمنا بينة الداخل فالأقرب انه يحتاج إلى اليمين لعموم اليمين على المدعي عليه ولما مر من خبري اسحق وأبي بصير في تقديم بنية الداخل ولان البينتين سقطتا بالتعارض فكأنه لا بينة خلافا للشيخ بناء على أن البينتين يستعملان ويرجح أحديهما باليد فكما لا يحلف الخارج لا يحلف الداخل وبالجملة فالمسألة كما في (ط) متبينة على الاستعمال والتساقط وإذا قامت البينة على الداخل أو أقر فادعي الشرا من المدعي أو ثبت الدين عليه بينة أو اقرار فادعي الابراء فان فإن كانت البينة بدعواه حاضرة سمعت قبل إزالة اليد وتوفية الدين وإن كان غائبة طولب في الوقت بالتسليم لثبوت الاستحقاق شرعا من غير ظهور معارض وليس له المطالبة تكفيل الأصل ثم إذا قام الا بينة أسترد ويحتمل العدم والتأجيل ثلاثة كما هو مدعي حكم جرح الشهود ولو طلب الاحلاف انه لم يبعه منه أو لم يبرءه قدم على الاستيفاء لكونه كحضور البينة ولو اعترف لغيره يملك لم يسمع بعده دعواه لاخذه باقراره حتى يدعي تلقى الملك من المقر له إما بواسطة أو غيرها لا من غيره ولو لم يعترف ولكن أخذ منه لغيره بحجة ففي احتياجه بعده بالدعوى إلى ذكر التلقي منه اشكال لما تقدم في الاشكال فيما تقدم من دعوى الداخل أو اقامته البينة بعد إزالة يده فيحتاج إليه على عدم السماع بل هو عين ما تقدم وفي التحرير احتمل أن لا يسمع حتى يذكر في الدعوى تلقى الملك لان البينة في حقه كالاقرار والسماع لان المقر مؤاخذ باقرار نفسه في الاستقبال والا لم يكن للأقارير فائدة إما حكم البينة فلا يلزم بكل حال وإن فإن كانت الحجة هي اليمين المردودة أبنيت المسألة على كونها كالاقرار أو البينة والأجنبي إذا لم يعترف بالعين لمن في يده لا يحتاج في دعواه إلى ذكر التلقي قطعا وإن كان ذو اليد أقام بينة لاسقاط اليمين أو للتسجيل فان البينة ليست حجة عليه فإنه مدعي وكذا الأجنبي عن المتداعيين ولا أحدهما ذو اليد وان أقام الأخر البينة فان بينة حجة على ذي اليد لا عليه فله دعوى الملك مطلقا ولو ادعي عليه قرضا أو ثمنا فجحد الاستحقاق كان له أن يدعي الايفاء ويقيم عليه البينة لعدم المنافاة إما لو جحدهما لم يسمع دعواه به أي الايفاء أي لم يقبل بينته به مع الاضرار على جحودهما سواء أطلقت البينة بان فإن كانت الدعوى ألفا فشهدت بقضاء الف أم قيدت بالمدعي فإنه على الثاني مكذب لبينته ويصرف البينة على الأول إلى غير المدعي الثالث اشتمال إحدى البينتين على زيادة فان الزيادة يكون بحجة من غير معارض كزيادة التاريخ فإذا شهدت بينة على أنه ملكه منذ سنة أي من ابتداء السنة إلى الان والأخرى انه ملكه منذ سنتين كذلك حكم الأقدم لان بينته أثبت الملك له في وقت لم

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 366

صيغة PDF

شهادة

الفهرست