كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 217

عتق المكاتب من غير وصية كمورثهم لانتقال رقبته إليهم وإذا عتقوه كان ولاؤه لهم وان شرطه المورث لنفسه فإنه مشروط بعتقه بالكتابة ولو أعتقه الموصى له بمال الكتابة لم ينعتق إذ لا عتق الا في ملك والرقية ليست من ملكه في شئ ولو ابراه من المال عتق لأنه كالأداء ولو عجز فاسترقه الوارث كان ما قبضه الموصى له من المال لكونه من مال الكتابة والتعجيز إلى الورثة لان الحق ثبت لهم بتعجيزهم ويصير عبدا لهم ويحتمل فقال إن يكون إلى الموصى له لتسلطه على العتق بالابراء فالحق غير مقصور عليهم ولأنه اي المال حق له والتعجيز انما هو عنه فله الصبر به ولو أوصى بالمال للمساكين ونصب قيما لقبضه فسلمه إليه أي القيم عتق وان سلمه إلى المساكين أو إلى الورثة لم يعتق ولم يبرء وان دفعه الورثة إلى المساكين لان التعيين إلى الوصي فإذا أدي إلى غيره كان كمن أدي في حياة المولى إلى غيره وغير وكيله وان وصى بدفع المال إلى غرمائه تعين القضاء منه اي المال؟ لو كان قد أوصى بقضاء ديونه مطلقا لا مقيدا بالكون من المال كان على المكاتب فقال إن يجمع بين الورثة والقيم بالقضاء ويدفعه إليهم اي الورثة بحضرته اي القيم لان المال للورثة وخصوصا إذا لم يستوعب الدين التركة ولهم التخيير في جهات القضاء فلابد من الدفع إليهم وللقيم بالقضاء حق فيه اي المال أو القضاء لان له منعهم من التصرف في التركة قبل القضاء فلزم فقال إن يدفع بحضرته المطلب السادس في حكم الولد لا يدخل الحمل في كتابة أمه؟ للأصل خلافا للقاضي فأدخله ولم يجز استثناءه ولو حملت بمملوك بعد الكتابة فحكمه حكمها يعتق بعتقها مشروطة كانت أو مطلقة بالاتفاق كما في الخلاف والمبسوط وللاخبار (ولأنه من كسبها فيتبعها كساير مكاسبها صح) ولان الأولاد يتبعون الأبوين في الحرية والرق ولو انعتق من المطلقة بعضها انعتق من الولد بقدره ولا يكون الولد مكاتبا بكتابة الام أو الأب اتفاقا وان انعتق بعتقها لان الكتابة عقد معاوضته فلا يقع الا إذا وقع العقد بين المتعاوضين ولم يقع هنا بينه وبين المولى ولو تزوجت بحر كان أولادها أحرارا الا مع الشرط على قول وعند أبى على إذا شرط الحرية كما تقدم ولو حملت من مولاها كان الولد حرا قطعا وتحررت من نصيب ولدها لو بقي عليها شئ من مال الكتابة بعد موت المولى ووفى النصيب به كما مر فان عجز عنه النصيب سعت في الباقي ولو لم يكن ولد بعد موت المولى فالكتابة بحالها وللمولى عتق ولد المكاتبة إذا كان رقا لأنه ماله ولأنه لا يزيد حاله على حال أمه فكما يجوز له عتقها يجوز عتقه ولابتناء العتق على التغليب وفيه اشكال ينشأ من ذلك ومن أداء عتقه إلى منعها من الاستعانة بكسبه عند الاشراف على العجز وإذا لم يعتقه كان لها الاستعانة بكسبه كما سيأتي (ففيه اضرار بها وهو خيرة (ط) لكن في الاستعانة نظر صح) وفى التحرير الأقوى النفوذ على التقديرين وإذا أتت بولد من زنا أو مملوك فهو موقوف على ما بيناه فان عتقت الام عتق والا رق وللعامة قول بأنه كولد القن فان قتل فعلى قاتله قيمته لأنه مملوك ويكون لامه تستعين به على الأداء كما في المبسوط لما مر من أنه من كسبها ويحتمل فقال إن يكون للمولى لأنه ملكه وحكى في المبسوط أحد قولين للعامة واستدل له بان الام لو قتلت كانت قيمتها للمولى فكذا ولدها ورده بان المولى انما يملك حقه في ذمتها ولا يتجاوزها واما كسبه وأرش جنايته فإنه موقوف فان عتق فله وان رق فلسيده وللعامة قول بأنه لسيده واخر بأنه لامه ولو أشرفت أمه على العجز وهم المولى بالفسخ كان له الاستعانة به اي بكسبه والأرش كما في المبسوط بل بنفسه على قول لان الكل من كسبها ولان فيه نظرا للكل فإنهما يعتقان (ح) ويملكان الفاضل وظاهر المبسوط الاتفاق على الاستعانة فان صح والا ففيها نظر كما في التحرير لمنع الكون من كسبها وعلى الأول لو مات الولد قبل عتق الأمة واسترقاقها فماله لامه وعلى الأخر ماله للسيد ونفقته من كسبه على ما قلناه من وقف الكسب إلى فقال إن تعتق الام أو تسترق ومن قال إنه للسيد أوجب عليه النفقة فان قصر الكسب عن نفقته فالكمال على المولى لأنه لو رق كان الكسب له وفيه نظر من ذلك ومن كون الكسب للام فعليها الكمال كما قال به بعض العامة ومن انه في حكم الحر ولذا لا يملك السيد اخذ كسبه فالكمال من بيت المال كما قال به بعضهم ولو كان الولد أنثى فليس للمولى وطيها لنقص الملك بتبعيتها للام ومن جعلها من العامة قنا للسيد أجاز له وطيها فان وطئ لم يحد للشبهة بالملك فان اشتبه عليها فعليه المهر قطعا وكذا فقال إن لم تشتبه لان المهر لامه اي الولد وان قلنا إنه له لم يكن عليه مهر إذا لم يشتبه عليها وكذا على قول بعض العامة كسب الولد للسيد وعلى القول بالوقف يقف فان عتقت استحقت المهر ولا فلا فان حملت صارت أم ولد للملك فان أعتقت الام عتقت والا جعلت من نصيب ولدها عند موت مولاها فان عجز سعت في الباقي ولو أتت المكاتبة بولد وادعت تأخره عن الكتابة قدم قول السيد مع اليمين لاستصحاب الرق وفى المبسوط لان الأصل فقال إن لا عقد حتى يعلم ولو اختلف السيد والمكاتب في ولده فقال كل منهما انه ملكه بان تزوج المكاتب أمة سيده ثم اشتراها فيزول النكاح كما مر فما يأتي به من الولد حين الزوجية للسيد وما يأتي به بعدها له كما مر فيقدم هنا قول المكاتب لثبوت يده عليه فالأصل معه والفرق بينه وبين المكاتبة مع اشتراكهما في دعوى تأخر الولادة واستصحاب الرق في الولد فقال إن المكاتبة وإن كانت يدها على الولد الا انها لا تدعى الملك فإنها لا تملكه بل الاتفاق واليد يقضى بالملك لا بالاتفاق بل لا يقال فقال إن لها اليد عليه و لو استولد المكاتب جاريته فولده يعتق بعتقه ويرق للسيد برقه وقبلهما فهو رق للمكاتب موقوف وللمولى عتقه على اشكال مما مر في عتق ولد المكاتبة والحق انه لا اشكال هنا في عدم النفوذ لما عرفت من أنه رق للمكاتب وليس للمولى التصرف في ماله بغير الاستيفاء والجارية أم ولد للمكاتب ليس له بيعها ما دام ولدها حيا نعم فقال إن عجز رقت للمولى مسائل أربع الأولى المشروط رق ما بقي عليه وفطرته على مولاه فقال إن لم يتبع النفقة وقد مر بخلاف المطلق فإنه ينعتق بحسب ما يؤدي وفطرته (كك) وإذا وجبت على المكاتب كفارة لزمه ان يكفر بالصوم وان ترتبت الخصال لعجزه عن غيره للحجر عليه ولو كفر بالعتق أو الاطعام لم يجزئه للنهي عن التصرف بعين الاكتساب ولو اذن المولى في أحدهما فالوجه الأجزاء لان المنع لحقه ولا يلزمه بالاذن فقال إن ترتبت الخصال إذ قد يتسبب لعجزه ولم يجزئه ابن إدريس والشيخ في موضع من المبسوط مدعيا عليه الاجماع لأنه كفر بما لم يجب عليه (وفيه انه يجب عليه تخيير صح) تخيير الثانية لو ملك المكاتب نصف نفسه بالأداء أو الابراء أو غيرهما فكسبه بينه وبين المولى بمعنى فقال إن له التصرف في نفسه بما شاء دون النصف الآخر ولو طلب أحدهما المهاياة لم يجب الاجبار للاخر عليه على اشكال من عدم لزومها ابتداء وكونها قسمة بغير معلوم التساوي ومن انها قسمة أموال لكل من الشريكين التصرف في حقه منها مع دفعها النزاع وعدم التصرف بها الثالثة لو ابراه بعض الورثة من نصيبه من مال الكتابة عتق نصيبه من المطلق بلا اشكال ومن المشروط في وجه لصيرورته بموت المولى مشتركا بين الورثة فصارت الكتابة بمنزلة كتابات بعدد الشركاء وفيه وجه اخر بالعدم لاتحاد الكتابة والورثة كلهم بمنزلة المورث ولم يقوم عليه نصيب الأخر لان المعتق هو المورث وانما الابراء تنفيذ لعتقه ولأنه بمنزلة الأداء وقد مر فقال إن المطلق إذا أدي شيئا فانعتق منه جزء لم يسر إلى الباقي وكذا لو عتق نصيبه نفذ لأنه ملكه فكما كان للمورث تعجيل العتق بعد الكتابة فكذلك له ذلك ولم يقوم عليه على اشكال من أنه مباشر للعتق ابتداء مع عموم ما دل على السراية انه على العتق ومن تنزله منزلة الابراء الذي هو تنفيذ لفعل المورث وخروجه عن محوضة الرق بالكتابة مع أصل العدم وهو خيرة المبسوط الرابعة إذا مات المولى فلورثته مال الكتابة بالحصص على حسب الإرث فان أدي إلى كل ذي حق حقه عتق ولو أدي البعض كل حقه اي حق البعض بل كل ما عليه من الحقوق وهو كل مال الكتابة دون الباقين لم يعتق منه شئ فقال إن كان مشروطا على أحد الوجهين المتقدمين وهو تنزل جميع الورثة

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 217

صيغة PDF

شهادة

الفهرست