كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 216

يجوز الوصية بمال الكتابة وان لم يستقر ملكه عليه كما يجوز بالحمل وهل للموصى له الابراء وجهان من فقال إن الحق له ومن انه انما جعل له الاستيفاء دون تفويت الرقية على الوارث ويجوز جمعهما اي الرقبة ومال الكتابة لواحد أو اثنين بان يقول إذا أدي المال فهو له والا فالرقية له أو لفلان ولا حكم عندنا للمكاتبة الفاسدة بل تقع لاغية خلافا لبعض العامة حيث قالوا إنها تشتمل على عقد وصفة فإذا فسد العقد كانت الصفة بحالها فإذا أدي انعتق وله الاستقلال بالكسب لكن للمولى الأبطال متى شاء لعدم اللزوم وعلى المختار فلو أوصى برقبته صح خلافا لبعض العامة استنادا إلى أنه وان فسدت الكتابة لكنه اعتقد صحتها فكانت وصيته بالمحال بزعمه ولو أوصى بما في ذمته لم يصح لعدم ثبوت شئ في ذمته وتصح الوصية بالمقبوض منه لأنه ملكه سواء قبض ثم أوصى به له أو قال أوصيت لك بما اقبضه منه وان قال بما اقبضه من مال الكتابة ولو أوصى بمال الكتابة الصحيحة خرج من الثلث وللوارث تعجيزه وان أنظره الموصى له لان الانظار والتعجيز إلى الوارث ولا دليل على خلافه وسيأتي احتمال التفويض الموصى له ولو أوصى برقيته فللموصى له تعجيزه عند العجز وان أنظره الوارث لان التعجيز والانظار انما هما في الأصل إلى الوارث وانما ينتقلان إلى الوارث لانتقال الرقبة إليه وقد انتقلت هنا إلى الموصى له ويظهر من الاطلاق فقال إن له التعجيز وان لم يرفع إلى الحاكم وقيل يرفع والأقوى انه ليس له التعجيز فان الوصية معلقة بالعود إلى الرق ولا دليل على العود ما لم يفسخ الوارث وان أراد التعليق على مجرد العجز فلا دليل على صحته فإنه لا يعود رقا بمجرده ولا اختيار للمولى في نقله أو الحكم بعوده إلى الرق متى عجز بعد موته ولو قال ضعوا عن المكاتب ما شاء فشاء الكل فالأقرب الجواز لتناول اللفظ له خلافا للمبسوط استنادا إلى فقال إن المتبادر منه البعض وانه لو كان أراد الكل لقال ضعوا عنه مال الكتابة وهو (مم) أو إلى فقال إن الموصول لا بذله من عايد فالتقدير ما شاءه أو ما شاء من مكاتبته وعلى الثاني يكون من المسألة الآتية واحتماله يكفى لوجوب الاخذ بالأقل وفساده ظاهر فان ضمير من مكاتبته ليس من العايد في شئ فتقدير العايد انما هو بتقدير شاءه ولا حاجة إلى تقدير من مكاتبته الا انه مراد بمعنى التبيين لا التبعيض إما لو قال ضعوا عنه ما شاء من مال الكتابة فشاء الجميع لم يصح وفاقا للمبسوط لان من وان احتملت فقال إن تكون للتبعيض وللتبيين لكن تقصر على اليقين مع ظهور التبعيض ويمكن الفرق بين ما إذا شاء الجميع دفعة أو دفعات فصح في الثاني لصدق البعض على كل مما شاء في كل دفعة ويدفعه الاقتصار على اليقين لاحتمال فقال إن يريد الوضع إذا كان جميع ما شاء وضعه بعضا منه ولو شاء الوضع وأبقى شيئا صح وان قل وان لم يتمول ولو أوصى له بأكثر بالمثلثة ما بقي عليه أكثر من نجم وتفاوت احتمل وضع الأكثر قدرا والا فهو وصية بالنصف مما عليه وأدنى زيادة وعلى الأول يقصر على اليقين وهو الأقل فقد يكون النصف وأدنى زيادة أو أقل من الأكثر قدرا من النجوم الباقية وقد ينعكس الامر ولما لم يعين الزيادة كان تعيينها إلى الوارث ولا يشترط التمول الا منضمة إلى النصف إذ لم يوص بها ابتداء ولو كان الأكبر بالموحدة وتعدد ما عليه من النجوم تعين الأكثر قدرا ولو قال ضعوا الأكثر ومثله فهو وصية بما عليه وزيادة إذا تعين الأكثر لنصف ما عليه وذلك إذا كان بالمثلثة واتحد النجم أو كان النصف أقل ولكن يبطل في الزايد لعدم محلة ولو قال أكثر ما عليه ومثل نصفه احتمل عود الضمير إلى ما عليه فذلك وصية بجميع ما عليه وزيادة والى الأكثر فذلك ثلاثة أرباع ما عليه وأدنى زيادة فلنقصر عليه لأنه اليقين ولو قال ضعوا اي نجم شاء وضعوا ما يختاره كلا فقال إن وفى الثلث والا فما يفي به منه ولو قال ضعوا نجما تخير الوارث في التعيين ولو قال ضعوا أكبر نجومه بالموحدة وضعوا عنه أكثرها قدرا فقال إن تعدد ما عليه مع التفاوت والا فإن كانت كل نجم بقي عليه أكثر قدرا من كل مما أداه من النجوم أو من بعضها مع مساواة غيره له ينزل عليه ووضع عنه النجم الباقي أو أحد ما بقي عليه فقال إن تعدد والا بطل لانتفاء المحل ولو قال ضعوا أكثر نجومه بالمثلثة احتمل الزايد على النصف منها اي من النجوم الباقية أو الجميع قدرا أو عددا وسواء كان الزايد قدرا نجما أو نجوما أو نجما وبعض نجم ولكن يقصر على الأقل فلا عبرة الا بالنجوم الباقية واحتمل نجم واحد يكون أكثرها قدرا ولكن إذا احتمل الأمران اقتصر على الأقل والاحتمال انما يكون مع اختلاف أقدار النجوم ولو تساوت قدرا صرف إلى الأولى قطعا ولو قال ضعوا أوسط نجومه احتمل الأوسط عددا وقدرا واجلا وانما يحمل على ما تحقق من المحتملات وإن كان فيها أوسط واحد بأحد المعافى أو بكلها أو اثنين منها تعين مثل فقال إن يتساوى قدرا واجلا وعددها مفرد كالثلاثة أنجم والخمسة والسبعة فالثاني في الأول والثالث في الثاني والرابع في الثالث أوساط ولو كانت نجوم المكاتبين الموصى لهم أزواجا ولذا جمع الأزواج واتفقت الآجال واختلف المقدار بحيث يتحقق الوسط باعتباره كالمائة والمائتين والثلثمائة فالمائتان وسط ولو كانت زوجا وتساوى القدر واختلف الاجل مثل فقال إن يكون اثنان كل واحد منهما إلى شهر وواحد إلى شهرين وواحد إلى ثلاثة أشهر تعين ما هو إلى شهرين ولو اتفقت المعاني الثلاثة في واحد كان أولي بان يكون قد تعين ولو كان لها وسط قدرا واخر اجلا واخر عددا وهو معاني مختلفة فيه والوسط قدرا واجلا بمعنى اشتمال النجوم على أموال أو آجالا مختلفة الاقدار بحيث يكون منها مال أو أجل أو أقل من بعض والوسط وأكثر من بعض عددا هو المحفوف بمتساويين كما في ثلاثة فالاختيار إلى الورثة في التعيين لاجمال اللفظ واحتماله الكل وفيه قول بالقرعة ولو ادعى المكاتب إرادة شئ منها ولم يكن له بينة حلف الورثة على نفى العلم فقال إن ادعى عليهم العلم وعينوا ما أرادوا ومتى كان العدد للنجوم وترا فأوسطه واحد لأنه المتيقن وان احتمل الأكثر كالثلاثة في خمسة والخمسة في سبعة وهكذا وإن كانت شفعا كأربعة أو ستة فأوسطه اثنان فإنهما معا هما المحفوفان بمتساويين فيحمل الوصية عليهما معا لا على أحدهما وإن كانت الاقدار أو الآجال المختلفة شفعا فالأوسط اثنان فصاعدا لكن على البدل بمعنى صدق معنى الأوسط على كل أو منهما فلو كانت النجوم أربعة مثلا أحدها بدينار واخر بدينارين واخر بثلاثة واخر بأربعة صدق على كل من الدينارين والثلاثة انه أوسط لأنه أكثر مما قبله وأقل مما بعده فللوارث الخيار في التعيين وقيل يتعين الثالث لأنه أوسط حقيقة لأنه أكثر مما دونه مطلقا وأقل مما فوقه مطلقا وتوسط الثاني إضافي بالنسبة إلى الأول والثالث خاصة ولا افهم وان اتحد الوسط باعتبار وتعدد باخر تعين الواحد لأنه الحقيقة ولا يظهر وجهه ويصح تدبير المكاتب كما تقدم فان عجز في حياة المولى وفسخت الكتابة بقي التدبير وان ادعى عتق وبطل التدبير وان مات السيد قبل أدائه وعجزه عتق بالتدبير ان حمله الثلث وان لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث وسقط عنه من الكتابة بقدر ما عتق منه وما في يده له عتق كله أو بعضه كما إذا عجل عتقه لأنه من كسبه المحكوم بكونه له الا فقال إن لا ينعتق كله ويعجز عن أداء كتابة الباقي فيتخصص بنصيبي الرق والحرية واحتمل فقال إن لا يكون له إذا عتق كله لمنع كونه له حين كوتب وإن كان له التصرف فيه بالاكتساب ولذا لم يجز له التصرف بما في الاكتساب ولو أوصى بعتقه عند العجز فادعاه قبل حلول النجم لم يعتق لأنه لم يجب عليه شئ حتى يعجز عنه ولما مر من تفسير العجز نعم فقال إن علم معه العجز عادة عتق على ما مر من أنه يكفى في التعجيز فان حل وادعى العجز حلف فقال إن لم يعلم في يده مال فقال إن ادعوه الورثة وان علم في يده مال لم يسمع دعواه وإذا عتق كان ما في يده له فقال إن لم يكن كتابته فسخت لان كسبه له ما دام مكاتبا كما عرفت والعجز لا يفسخ الكتابة بل يستحق به العتق فهو قبل العجز مكاتب وبعده معتق وللورثة

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 216

صيغة PDF

شهادة

الفهرست