تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 624

وانما الرجوع هنا بما غرم فلا يرجع بغيره ولأنه لو رجع بقيمة المتلف لرجع بمهر المثل كله ولم يختص بنصفه لان التلف لا يختص بالنصف ولان شهود الطلاق قبل الدخول لو رجعوا ألزمهم نصف المسمى فكذا هنا مسألة نقل المزني عن الشافعي أنه قال إذا زوج الرجل أم ولده من عبده وله دون الحولين فأرضعته من لبن مولاه خمس رضعات حرمت على العبد وانفسخ النكاح بينهما ولا تحرم أم الولد على المولى لأنها لم تصر أم الصغير الا بعد زوال النكاح فكانت حليلة الصغير ولم يكن ابنا له وانكر المزني ذلك وكذا انكسر جميع الشافعية ونص الشافعي على خلاف ذلك وقال هذا غلط في الحكاية واما التعليل فلا يصح لان بزوال النكاح لا يمتنع وقوع الاسم لأنها حليلة ابنه فان قيل ليست زوجة في تلك الحال التي هو ابنه قلنا الاسم يتناول ذلك مجازا والمجاز يقوم مقام الحقيقة في التحريم ولهذا حرم الله تعالى الام وكانت الجدة داخلة في التحريم لان الاسم يتناول ها مجازا مسألة لو نكح العبد صغيرة فارضعها امه انفسخ النكاح وللصغيرة نصف المسمى في كسبه وللسيد الرجوع على أم العبد بالغرم وبه قال الشافعي وانما أثبتنا للسيد الرجوع عليها لان العبد إذا خالع زجته كان العوض للسيد وكذلك إذا وجب المال بتقويت البضع عليه ولو زوج السيد أمته الصغيرة مفوضة بحرفا رضعتها أم الزوج فالواجب لها على الزوج المتعة والزوج يرجع على المرضعة بالمبتعه وبه قال الشافعي ولو كانت الصغيرة حرة مفوضة أو أرضعتها أم الزو فكذلك يجب لها على الزوج المتعة وبه قال بعض الشافعية وانكر آخرون في الحرة لان التفويض لا يتصور في حق الحرة الصغيرة وهو ممنوع وإن كان بعض علمائنا تردد في ذلك والوجه الصحة على ما يأتي قالت الشافعية وهذا أيضا انما يتم على القول بأنه يرجع بنصف المسمى والظاهر أنه يرجع بنصف مهر المثل أو جميعه وإن كان الذي عزمه نصف المسمى بناء على مذهبهم مسألة لا حكم لما يوجر في فم الصبى من اللبن عندنا على ما تقدم خلافا للعامة فلو حلب أجنى لبن أم الزوج أو غيرها من المحرمات المذكورة أو كان اللبن محلوبا فاخذه وأوجره الصغيرة تحت الزوج لم ينشر حرمة ولا غرم لعدم الفسخ وعند الشافعي ينفسخ فيكون الغرم على الأجنبي ولو أوجرها خمس أنفس من لبن إحديهن كل واحد مرة فعلى كل واحد منهم خمس الغلم ولو أوجروا حد مرة واخر ان كل واحد مرتين ففي كيفية التوزيع للشافعي وجهان أحدهما انه يوزع الغرم عليهم أثلاثا لاشتراكهم في افساد النكاح كما لو طرح اثنان قدرين متفاوتين من النجاسة في مايع يستويان في الضمان وأصحهما عندهم انه يوزع على عدد الرضعات لان انفساخ النكاح يتعلق بالعدد فعلى هذا يجب على الأولى خمس الغرم على الأول خمس الغرم وعلى كل واحد من الآخرين خمساه وكل هذا ساقط عندنا مسألة لو أرضعت بتخويف الغير فالغرامة عليهما في أصح وجهي الشافعية والثاني انه على الخوف مسألة لو كان لرجل زوجتان صغيرة وكبيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة الرضاع المحرم انفسخ نكاح الصغيرة لأنها صارت أختا للكبيرة ولا يحل له الجمع بين الأختين ويبطل نكاح الكبيرة أيضا لهذه العلد وهو أحد قولي الشافعي والثاني ان الفسخ يختص بالصغيرة ولو أرضعتها جدة الكبيرة فكذلك ينفسخ نكاحها لان الصغيرة تصير خالة الكبيرة ولا يجوز الجمع بين الخالة وبنت الأخت وكذا لو أرضعتها أخت الكبيرة فكذلك لان الكبيرة تصير خالة الصغيرة فيكون جامعا بين المراة و خالتها وكذا لو أرضعتها بنت أخ الكبيرة لأنها تصير بنت بنت أخ الكبيرة أو أرضعتها بنت أخت الكبيرة لأنها تصير بنت بنت أخت الكبيرة ولا يجوز الجمع بين المراة وبين عمه أمها ولا بينها وبين خالة أمها ويجوز في هذه الصور ان ينكح واحدة منهما بعد ذلك ولا يجمع مطلقا عند العامة وعندنا بشرط عدم رضي العمة والخالة فاما إذا رضيتا فإنه يجوز الجمع وسيأتي ولو أرضعتها بنت الكبيرة انفسخ النكاح لأنه فيه الجمع بين المراة وبنت بنتها لأنها ربيبة له وحكم مهر الصغيرة على الزوج والغرم على المرضعة على ما تقدم وكذا القول في الكبيرة ان قلنا بانفساخ نكاحها ولم يكن مدخولا بها وإن كانت مدخولا بها فعلى الزوج مهرها المسمى وهل تغرم المرضعة للشافعي قولان أحدهما لا تغرم لا ن البضع بعد الدخول لا يتقوم للزوج فإنها لو ارتدت وامرت حتى انفسخ النكاح لا تغرم للزوج شيئا ولأنه استوفى بالدخول ما يقابل المهر فلا يأخذه عوضا وأصحهما عنده انها تغرم له مهر المثل كما لو شهدوا عليه بالطلاق بعد الدخول ثم رجعوا فإنهم يغرمون مهر المثل فلو ادعى الزوج انه راجعها قبل انقضاء العدة فأنكرت فصدقناها بيمينها فنكحت زوجا اخر ثم أقرت للأول بصحة الرجعة لم يقبل اقرارها على الثاني وتغرم الأول مهر مثلها لأنها أتلفت بضعها عليه وعندنا في كل موضع يرجع بالغرم يرجع بالمسمى مع صحته وبمهر المثل مع فساده مسألة إذا وجب الغرم على المرضعة في الصور السابقة فإنما يحال بجميع الغرم عليها إذا أرضعت الطفلة أو مكنت من الارتضاع فلا يعتبر مع ذلك ارتضاع الصغيرة والحوالة في الانفساخ على تمكين أم الزوج وابنته و ما شابههما أو على ارضاعها دون ارتضاع الصبى فإنه لا مدخل له فيه فلا يغرم شيئا لان الارتضاع منها بحكم الطبع فلا وقع له ولا ينزل هذا منزلة انفلات الطائر عند فتح باب القفص حتى يكون على الخلاف المذكور هناك والفرق غامض إما لو كانت صاحبة اللبن نائمة فمشت الصغيرة إليها وارتضعت وانفسخ النكاح فالحوالة في الانفساخ هنا على فعل الصغيرة ولا غرم على صاحبة اللبن لأنها لم تضع شيئا وقال بعض الشافعية انها تغرم لان اللبن لها ونومها بحيث تصل الصغيرة إلى الارتضاع منها نوع تقصير وبعدي لكن الصغيرة لا مهر لها لحصول الفسخ منها قبل الدخول وهو أصح وجهي الشافعية والثاني ان لها نصف المسمى ولا يعبر فعلها في الاسقاط وعلى الأول يرجع الزوج في مال الصغيرة حيث يندفع نكاح الكبيرة بنسبة ما يغرم لها من مهر مثلها عند الشافعية لأنها أتلفت عليه بضع الكبيرة ولا فرق في غرامة المتلفات بين الكبيرة والصغيرة واما عندنا فإن كان الرضاع الصادر م الصبية قبل الدخول بالكبيرة وجب الكبيرة نصف المسمى على الزوج ويرجع به على الصغيرة وإن كان بعد الدخول وجب لها المهر كملا على الزوج وفي رجوعه على الصغيرة اشكال سبق وعلى قول الشافعية لو وصلت قطرة إلى جوف الصبية بتطيير الريح فلها نصف المهر ولا غرم على صاحبة اللبن لأنه لا صنع على واحدة منهما ولو أراد ارتضعت الصغيرة من أم الزوج مثلا رضعتين وهي نايمة وأرضعتها الام ثلث رضعات ففي التوزيع على المرضعتين أو على عدد الرضعات قولان عندهم فان قلنا بالأول سقط من نصف المسمى نصفه ويجب على الزوج نصفه وهو الربع وان قلنا بالثاني سقط من نصف المسمى خمساه ويجب على الزوج ثلاثة أخماس وقال بعض الشافعية يرجع الزوج على المرضعة بربع مهر المثل على الأول وبثلاثة أخماس نصف مهر المثل على الثاني وهو تفريع من الأقوال السابقة على أن الزوج يرجع على المرضعة بنصف مهر المثل ولو أرضعتها الام أربع رضعات ثم ارتضعت الصغيرة منها وهي نائمة المراة الخامسة اختلف قول الشافعية بناء على أن الرجل إذا طلق زوجته ثلثا على التلاحق هل يتعلق التحريم بالثالثة وحدها أو بالطلقات الثلاث ان قلنا يتعلق بالثالثة وحدها فكذا هنا بحال التحريم على الرضعة الأخيرة ويكون الحكم كما لو ارتضعت الخمس وصاحبة اللبن نائمة ولا يحرم عليها ويسقط مهر الصغيرة وان علقنا التحريم بالطلقات الثلث فهنا يتعلق التحريم بالرضعات مسألة المصاهرة تتعلق بالرضاع فمن نكح صغيرة أو كبيرة حرمت عليه مرضعتها لأنها (أم زوجه من الرضاع فحرمت كما تحرم أمها من النسب ولو نكح صغيرة ثم طلقها فأرضعتها امرأة صح) حرمت المرضعة على المطلق لأنها صارت أم من كانت زوجية فتدخل تحت أمهات النساء ولا عبرة في ذلك بالتقدم والتأخر ولو كانت تحته كبيرة وطلقها فنكحت صغيرا

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 624

صيغة PDF

شهادة

الفهرست