تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 592

وهو وجه للشافعية لان الولي فعل ما تقتضيه المصلحة والفرض ان النكاح مصلحة وكان له فعله كغيره وظاهر مذهب الشافعية المنع لما فيه من انقطاع اكتسابه وفوائده عنهم وهو ممنوع لجواز اقتداره على الجميع ولو طلب عندهم التزويج لم يجبر الولي على اجابته وعند الشافعي خلاف مبنى على أن السيد الرشيد هل يجبر على اجابته لو طلبه ان قلنا نعم أجبر الولي هنا لأنه قايم مقام الولي عليه وان قلنا لا يجبر الرشيد فهنا لا يجر الولي مسألة أمة الصبى والمجنون والسفيه للولي ان يزوجها مع الغبطة من اكتساب المهر والنفقة قهرا وهو أحد وجهي الشافعية وبه قال أبو حنيفة لاشتماله على المصلحة والثاني للشافعية ليس للمولى ذلك لأنه ينقص من قيمتها وقد تحبل فتهلك وللشافعية وجه ان للوى ان يزوج أمة الصبى لأنه قد يحتاج إليها بعد البلوغ ولو كانت الأمة للثيب الصغيرة جاز للولي ان يزوجها وان لم يجز تزويج السيد عندهم لزوال ولايته عنها بالثيوبة وعند يجوز تزويج السيد أيضا لان المقتضى للولاية الصغر وقد سبق وقال الشافعي الأب لا يزوج أمة الثيب الصغيرة فإن كانت مجنونة يزوج وإن كان لسفيه فلا بد من اذنه وليس للأب تزويج أمة بنته البكر البالغة قهرا وبه قال الشافعي لزوال الحجر عنها بالبلوغ وإن كان له تزويج عبده قهرا ولو لم يكن للصغير ولى الا السلطان كان له تزويج أمة الصغير وهو أحد الشافعي وجهي الشافعية إذ هو ولى ماله لان ولى المال يزوج أمة الصغير والمجنون سلطانا كان أو وصيا أو قيما كساير التصرفات المالية لكن الاظهر عنهم ان الذي يزوجها ولى النكاح الذي ولى المال فعلى هذا ليس لغير الأب والجد ان يزوجها لأنه لا يزوج الصغير والصغيرة وبالجملة اختلف الشافعية في تزويج رقيق الطفل لكن ظاهرهم في العبد المنع وفي الأمة الجواز مسألة أمة المراة تزوجها مولاتها إن كانت رشيدة مباشرة أو تسبينا وان لم يكن رشيده كان امرها إلى وليها عند علمائنا لأنها سلطنه على ملكها ولان الولاية عليها في نفسها عندنا أو عليها لو ليها إن كانت مولى عليها فيتبعها الامر وقال الشافعي وأمة المراة ينظر في حالها إن كانت مالكتها محجورا عليها وقد سبق والا فيزوجها ولى المراة تبعا لولائه على المالكة ولا فرق بين الولي بالنسب وغيره ولا بين ان يكون الأمة عاقله أو مجنونه صغيرة أو كبيرة وقال بعضهم لا يزوجها الأولياء بالأسباب الخاصة لأنه ليس بينها وبينهم سبب ولا نسب ولكن يزوجها السلطان بالولاية العامة وليس هذا القول مشهورا عندهم لكن المشهور ان معتقه المرأة يزوجها السلطان وليس بجيد عندنا بل الامر إلى المعتقة إن كانت رشيده تذنيب لا يفتقر نكاح الأمة إلى اذنها وإن كان ثيبا بل لابد من اذن المالكة ولا يكفى سكوت البكر في النكاح أمتها لانتفاء الحياء في تزويج أمتها مسألة لو أعتق المريض امه لم يجز لوليها الحر كالأب أو الجدان يزوجها ولا لها ان تتزوج حتى يبرأ أو يموت ويخرج من الثلث لأنها انما تعتق بتمامها على أحد هذين التقديرين فلا يجوز نكاحها حتى تعلم الحرية كما أن الكافر لو أسلم لم يكن له ان يزوج بأخت امرأته الكافرة لاحتمال اسلامها قبل انقضاء العدة وبه قال بعض الشافعية وقال الباقون يجوز لويها تزويجها لأنها يحكم بحريتها في ظاهر الحال فلا يمنع العقد بالاحتمال ولهذا لو مات وخرجت من الثلث يحكم بعتقها ويجوز تزويجها وإن كان يحتمل ان يظهر عليه دين يمنع خروجها من الثلث وبعض الشافعية فرق بينها وبين أخت المشركة فان الظاهر هناك بقاء النكاح ولهذا لو أسلمت في العدة تبينا دوام النكاح وهنا المريض هو المالك والظاهر بقاؤه ونفوذ العتق وجعل بعضهم نكاح المشركة على قولين وسوى بين الصورتين قالوا فان حكمنا بالحصة فهو حكم بالظاهر وحقيقة الامر تتبين اخرا فان حققنا نفوذ العتق تحققنا مضى النكاح على الصحة والا رجع إلى اجازه الورثة وردهم فان رد وأظهر فساد النكاح وان أجازوا فان جعلنا الإجازة انشاء تبرع منهم فكذلك لان العتق كان مبعضا إلى أن أجازوا وان جعلناها تنفيذا فهو كما لو خرجت من الثلث هذا إذا لم يكن للمعتق مال سواها فلو كان له ضعف قيمتها اختلف الشافعية فقال بعضهم النكاح محمول على الصحة على كثرة المال وقال آخرون بالمنع لضعف ملك المريض وكون المال في معرضا للاتلاف وقال آخرون يصبر ولم يقيدوا بعدم مال سواها ولو كان السيد أعتقها وتزوجها من نفسه نفذ ذلك عند بعض الشافعية لأنها إذا رقت فهو سيدها والا فله ولاؤها واعترض بأنه على تقدير نفوذ العتق فالمعتق لا يملك التزويج بالولاء مع وجود الأب وانما يتأتى على قول الشافعية لو لم يكن لها نسيب فإنها حينئذ ان لم يخرج من الثلث فهو ولى ما عتق بالولاء ومالك ما لم يعتق ولو زوجها السيد ولها نسيب لم يصح عندهم الا ان يكون بإذن السيد النسب السبب الرابع السلطنة مسألة المراد بالسلطان هنا الإمام العادل أو من بإذن له الامام ويدخل فيه الفقيه المأمون القائم بشرائط الاقتداء والحكم وليست ولاية عامة وليس له ولاية على الصغيرين ولا على من بلغ رشيدا ذكرا كان أو أنثى وانما تثبت ولايته على من بلغ غير رشيدا وتجدد فساد عقله إذا كان النكاح صلاحا له لأصالة انتفاء الولاية واما ثبوت ولايته على من ذكرنا فإنه وليه في ماله اجماعا فيكون وليه في النكاح لأنه من حملة المصالح ولرواية عبد الله بن سنان الصحيحة عن الصادق (ع) قال الذي بيده عقدة النكاح هو ولى امرها ولا نعلم خلافا بين العلماء في أن للسلطان ولاية تزويج فاسد العقل وبه قال مالك والشافعي واسحق وأبو عبيدة وأصحاب الرأي لقول النبي (ص) السلطان ولى من لا ولى له وعن أم حبيبه ان النجاشي زوجها رسول الله صلى الله عليه وآله وكانت عنده ولان للسلطان ولاية عامة لأنه ولى المال ويحفظ الضوال وكانت له الولاية في النكاح كالأب مسألة قد بينا ان المراد بالسلطان هو الامام أو حاكم الشرع أو من فوضا إليه وليس لولى البلد ولاية النكاح لان الولاية عندنا مشروطه بإذن الامام أو نائبه واختلفت الرواية عن أحمد في والى البلد فقال في موضع يزوج والى البلد وقال في الرستاق يكون فيه الوالي وليس فيه قاض بزوج إذا احتاط لها في المهر والكفو أرجوا ان لا يكون به باس لأنه ذو سلطان وقال في موضع اخر ليس لوالي البلد ذلك بل للقاضي ولو استولى أهل البغى على بلد لم يكن لوليهم ولا لقاضيهم التسلط على الاحكام المتعلقة بالامام من ولاية ونكاح وقضاء وغير ذلك عند علمائنا أجمع لا فانشرط في الوالي العدالة واذن الامام وقال احمد يجرى حكم سلطانهم وقاضيهم في ذلك مجرى الامام وقاضيه لأنه اجرى مجراه في قبض الصدقات والجزية والخراج والاحكام فكذا هنا والأصل ممنوع مسألة قد بينا انه ليس للسلطان ولاية في تزويج الصغاير وبه قال الشافعي خلافا لأبي حنيفة فإنه قال له تزويجها الا انه لا يلزم فإذا بلغت كان لها الرد بخلاف تزويج الأب والجد وعلى هذا التفسير فهو موافق لمذهبنا لأنه فضولي لا فرق بينه وبين الأجنبي واما البوالغ ان امرهن مع رشدهن إليهن عندنا سواء كن ابكار أو ثيبات ولا ولاء للسلطان ولا لغيره عليهن وأثبت العامة له ان يزوجهن بالولاية العامة باذنهن وله ان يزوج عند العامة في مواضع عدم الولي الخاص ب عضله ج غيبته الولي د إذا أراد الولي ان يتزوج بنفسه وليس للسلطان عندنا ولاية على الكباير ولا على الصغاير بل على المجنون أو السفيه السبب الخامس الوصاءة مسألة انما تثبت وصاية الوصي في صورة واحدة عند بعض علمائنا وهي ان يبلغ الصبى فاسد العقل ويكون له حاجة إلى النكاح وضرورة إليه مع عدم الأب والجد له دفعا للضرورة ولأنه يحتاج إلى النكاح فكان للوصي ان يتولاه لعدم قدرته على المباشرة وثبوت الضرورة فأشبه الانفاق واما في غير ذلك فلا ولاية للوصي على التزويج على الأظهر سواء اطلق الموصي الوصاءة

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 592

صيغة PDF

شهادة

الفهرست