تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 593

أو نص على الانكاح وبه قال الثوري والشعبي والنخعي والحرث العكي وأبو حنيفة والشافعي وابن المنذر واحمد في إحدى الروايتين ولو اوصى بتزويج ابنته لم تصح الوصية ولم يملك الوصي ذلك لان سبب الولاية القرابة الداعية إلى النظر والشفقة الوافرة والعاطفة بامعان النظر وكلاهما لم يوجد للوصي والايصاء بالانكاح لا يصح لما فيه من نقل الولاية إلى غيره بعد الموت وولايته انقطعت بالموت فلا يتصور النقل إلى غيره ولأنها ولاية تنتل إلى غيره شرعا فلم تجز الوصية بها كالحضانة ولا نه لا ضرر على الوصي في بضعها بوضعها عند من لا يكافيها فلم تثبت له الوالية كالأجنبي ولان الغرض بها حفظ العشيرة ورفع العار عنهم والنسب أحق بذلك والرواية الثانية عن أحمد ان للوصي التزويج وهو مذهب الشيخ (ره) في الخلاف وبه قال أحسن وحماد بن بي سليمان لأنه ولاية ثابته للأب فجاز ان يوصى بها كولاية المال والفرق ظاهر فان الشفقة على النفس يجب الاعتناء بها أكثر من الشفقة على المال واحتج الشيخ بأصالة الجوزا ولا مانع منه ويقوله تعالى فمن بدله بعد ما سمعه الآية ولان له واليد المال وله الوصية به وكذا في النكاح وقال مالك إذا اوصى إليه بالتزويج فإن كانت البنت كبيرة زوجها الوصي باذنها وإن كانت صغيرة فان عين الموصى زوجا زوجها الموصى له وملك اجبارها على النكاح وان لم يعين انتظر بلوغها التأذن مسألة قد بينا ان للبكر البالغة الرشيدة ان تزوج نفسها بمن شائت سواء رضي وليها أم لا ولا يشترط اذنه سواء كان أبا أو غيره بعض علماؤنا أثبت للأب والجد الولاية عليها وبعضهم أثبت الولاية لها في الدائم دون المنقطع وبعضهم عكس ومنهم من أسقط امرها معهما فيهما وفي رواية اشتراكها (معها صح) في الولاية حتى أنه لا يجوز لهما ان ينفردا عنها بالعقد وعند العامة لا بد من الولي في جميع الأنكحة فان عضلها الولي جاز وعند جميع علمائنا لها التفرد والاستقلال بالعقد ولا يفتقر إلى ولى ولا وكيل لا سلطان ولا حاكم بل لها ان تعقد بنفسها وشرط العامة أحد هؤلاء إذا عرفت هذا فعنى العضل منع المراة من التزويج بكفوها إذا طلبت ذلك ورغبت كل واحد منهما في صاحبه وكانت بالغة عاقلة فإذا دعت إلى غير كفو فله ان يمنع ولا يكون عاضلة مسألة يحصل العضل يمنعها من التزويج بالكفو بمهر المثل أو دونه فلو رضيت بأقل مهر مثلها لم يكن لأوليائها حق الاعتراض عليها عند علمائنا وبه قال أبو حنيفة ومالك واحمد وأبو يوسف ومحمد لان المهر خالص حقها وعوض يختص بها فلم يكن لهم الاعتراض عليها فيه ولأنها لو أسقطته بعد وجوبه سقط كله فبعضه (أولي صح) لان من لا يملك الاعتراض في جنس المهر لا يملك الاعتراض في قدره كما لو اوصى بذلك أحد الأولياء لم يكن للباقين حق الاعتراض وقال الشافعي لهم الاعتراض في قده فيبطل المسمى ويثبت مهر المثل وكذا إذا زوج ابنة الصغيرة بأكثر من مهر المثل تسقط الزيادة لان ذلك يوجب العار على القبيلة وتستضربه العشيرة فان مهر المثل يعتبره العشيرة فكان للأولياء فيه الاعتراض كالفاؤه ويمنع انه عارفان عمر قال لا تعالوا في مهور النساء فلو كان مكرمة في الدنيا أو تقوى عند الله كان أولاكم به رسول الله صلى الله عليه وآله وأيضا فقد قال رسول الله صلى الله عليه وآله لامرأة زوجت نفسها بنعلين أرضيت من نفسك بنعلين قالت نعم فأجاز النبي صلى الله عليه وآله وقد زوج النبي صلى الله عليه وآله لنباته وسمى لهن دون مهور امثالهن واما نشاء العشيرة فإنما يعتبر مهورهن بمن لم يجاني في مهرها وعلى ان ذلك يختص بذلك دون الأولياء مسألة لو طلبت التزويج بغير الكفوء فللولي ان يمنع ولا يكون عاضلا ومن شرط الولي فلا بد من ثبوت العضل عند الحاكم ليمكنها من تزويج نفسها عندنا أو ليزوجها الحاكم عند العامة وشرط بعض الشافعية فقال لا يتحقق العضل حتى يمتنع بين يدي الحاكم وذلك بان يحضر الخاطب والمراة والولي ويامره القاضي بالتزويج فيقول لا افعل أو تسكت فحينئذ يزوجها القاضي هذا إذا أمكن احضاره قال فان تعذر لغيبته أو عذر أو قراره وجب ان يزوج (يفد صح) الاثبات بالبينة كغيره من الحقوق وعند الحضور فلا معنى للبنية فإنه ان زوج فقد حصل الفرض والا فهو عضل إذا عرفت هذا فإذا ثبت عند الحاكم العضل وثبت عنده الكفاة أمر الولي ان يزوجها فان عفل والا زوجها الحاكم عند العامة لان ذلك حق عليه فإذا امتنع من أدائه ناب عنه الحاكم كما لو كان عليه دين فامتنع من أدائه فان الحاكم يقتضيه من ماله وعندنا تزوج نفسها البحث الثالث في نفى الولاية عمن ضمن انه كذلك مسألة لا ولاية للابن عند علمائنا أجمع وبه قال الشافعي لان المراة إما صغيرة أو كبيرة فالصغيرة امرها إلى أبيها وجدها لا غير والكبيرة إن كانت رشيده فأمرها إلى نفسها خاصة وإن كانت مجنونة فأمرها إلى الأب والجد فإن لم يكنوا فالحاكم والوصي وليس للابن ولاية لأنه ليس من عشيرتها ولا تنسب إلى من تنسب إليه فلم يشاركها في النسب فلا يعتنى بدفع العار النسب فلم يملك تزويجها بالقرابة كابن الأخت وكخالها ولان طبعه ينفر من تزويجها فلا ينظر إليها وقال أبو حنيفة ومالك واحمد وأبو يوسف ومحمد للابن ولاية النكاح لما روى عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال لعمر بن أم سلمة قم يا عمر فزوج؟؟؟ ولاية يرثها بسبب ثابت حال الاستحقاق فأشبه الأب والجواب ان نكاحه (ع) لا يفتقر إلى ولى ويحتمل ان يكون ذلك ردا منه إليه التزويج لان النبي صلى الله عليه وآله هو الامام ويخالف الأب والعصبات لانهم من عشيرتها مسألة لو كان الابن مشاركا لامه في النسب بان كان ابن ابن عمها لم تكن له الولاية أيضا عندنا لان العصبة عندنا لا ولاية لهم في النكاح كما لا ولاية لهم في المال وقال الشافعي تثبت بالعصوبة لا بالنبوة وكذا لو كان معتقا أو قاضيا أو فرضت قرابة أخرى يقول من انكحه المجوس أو من وطى الشبهة بان كان ابنها أخاها وابن أخيها وابن عمها ولا يمنعه البنوة عن التزويج بالجهة الأخرى لأنه عصبة وكان له الولاية والملازمة عند ممنوعة مسألة ليس للعصبة كالأخ وابنه والعم وابنه وبالجملة كل عصبة هي على حاشية النسب ولاية النكاح عند علمائنا أجمع سواء كانت المراة صغيرة أو كبيرة عاقله أو مجنونه بكرا كانت أو ثيبا لان الأصل عدم الولاية ولأنها ولاية فلا تثبت على المراة كولاية المال لقول الصادق (ع) في رحل يريد ان يزوج أخته قال تؤمرها فان سكتت فهو اقرارها وان أبت لم يزوجها وان قالت زوجني فلانا فيزوجها من ترضى واليتيمة في حجر الرجل لا يزوجها الا برضاها وفي التصحيح عن محمد بن الحسن الأشعري قال كتب بعض بنى عمى إلى ابن جعفر (ع) فما تقول في صبيته زوجها عمها فلما كبرت أبت التزوج فكتب بخطه لا تكره على ذلك والامر امرها وقال الشافعي العصوبة التي على حاشية النسب لا يفيد تزويج الصغيرة بكرا كانت أو ثيبا واما البالغة فإن كانت ثيبا فلهم تزويجها باذنها الصريح ولو زوجت بدون رضاها لم ينعقد وإن كانت بكرا فإن كانت مجنونه لم يكن للعصبة تزويجها وإن كانت عاقله فلهم تزويجها إذا استأذنوها وهل يتشرط صريح نطقا أم يكتفى بالسكوت فيه وجهان أحدهما انه لابد من النطق كما في الثيب وأصحهما عندهم الاكتفاء بالسكوت لقوله (ع) الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها واذنها صماتها وعنه وجه ثالث انه لا حاجة إلى الاستيذان بل إذا جرى الاستيذان بين يديها ولم تنكر كان ذلك رضي كما إذا جرى فعل بين يدي رسول الله صلى الله عليه وآله فلم ينكر عليه وهذا القول قريب من مذهبنا الا في شئ واحد وهو ان المراة تستقل بالعقد خلافا له وقال أبو حنيفة للعصبة تزويج الصغيرة بكرا كانت أو ثيبا الا انه لا يلزم فلها الرد إذا بلغت بخلاف تزويج الأب والجد واما البالغة الثيبة فان عقد عصبتها عليها ينعقد موقوفا على اجازتها وإن كانت بكرا فلا بد من اذنها يكفي سكوتها وهو قريب من مذهبنا أيضا مسألة لا ولاية في النكاح لغير العصبات من الأقارب كالام ومن يتقرب بها كالجد وللام والأخ لها وغيرهم من ذوي الأرحام عند علمائنا أجمع وبه قال الشافعي واحمد وأبو حنيفة على إحدى الروايتين ومحمد لان الولاية عندنا مختصة بالأب والجد له على الصغيرين والمجنوني خاصة ولان هؤلاء ليسوا من عصبات المراة فاشبوا

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 593

صيغة PDF

شهادة

الفهرست