تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 454

بخلاف ما لورده قبل القبول في حياة الموصي لان الوصية هناك لم تقع بعد فأشبه رد المبيع قبل ايجاب البيع ولان ذلك الوقت ليس محلا للقبول فلا يكون محلا للرد هذا إذا كان الموصي به عين مال أو منفعة والعين للورثة إما لو اوصى بالعين لواحد وبالمنفعة لاخر فرده الموصي له بالمنافع فهي للورثة وهو أظهر وجهي الشافعية والثاني انها للموصي له بالعين ولو اوصى بخدمة عبد لانسان سنة وقال هو حر بعد سنة فرد الموصي له لم يعتق قبل السنة وبه قال الشافعي وقال مالك يعتق قبل السنة ب ان يقع بعد القبول وقبض الموصي له فلا يصح الرد اجماعا لان ملكه قد استقر ولزم فلا يخرج عنه الا بعقد ناقل وليس الرد منه فأشبه رده لساير ملكه الا ان ترضى الورثة بذلك فيكون هبة منه لهم ويشترط جميع شرايط الهبة من العقد والقبض ج ان يقع الرد بعد القبول وقبل القبض قال الشيخ ره يجوز الرد قال وفي الناس من قال لا يصح الرد لأنه لما قبل ثبت ملكه إما بالموت أو بالشرطين وإذا حصل في ملكه لم يكن له الرد ثم قال والصحيح ان ذلك يصح لأنه وإن كان قد ملكه بالقبول الا انه لم يستقر ملكه عليه ما لم يقبضه فصح منه الرد كما أن من وقف عليه شئ فإنه متى رد صح ذلك وإن كان قد ملك الرقبة والمنفعة أو أحدهما وللشافعية وجهان هذا أحدهما لأنه تمليك من ادمي بغير عوض فصح رده قبل القبض كما لو وقف وهو نص للشافعي في الام فظاهرهما عند هم المنع لان الملك حاصل بعد القبول فلا يرتفع بالرد كما في المبيع وكما بعد القبص وهذا هو الوجه عندي لان الموصي له قد ملك بالوصية الجامعة للشرائط فلا يزول ملكه عنه الا بسبب ناقل وليس الرد ناقلا وقول الشيخ لم يستقر ملكه عليه ممنوع فإنه عقد لا خيار فيه بحيث ينقسم إلى مستقر وغير مستقر والقياس على الوقف باطل الفساد القياس في نفسه وقيام الفرق فيه لأنه إذا رد لم يحصل القبول الذي هو شرط أو جزء نعم لو قبل ثم رد لم يكن للرد حكم وللحنابلة تفصيل فقالوا إن كان الموصي به مكيلا أو موزونا صح الرد لأنه لا يستقر ملكه عليه قبل القبض وإن كان غير ذلك لم يصح الرد لان ملكه قد استقر عليه فهو كالمقبوض ولأنه لما ملك الرد من غير قبول ملك الرد من غير قبض والملازمة ممنوعة د ان يرد بعد القبض وقبل القبول فإنها تبطل لان القبول جزء السبب وقد حصل الرد قبل فيبطل العقد كما لو لم يكن قبض إذ القبض لا عبرة به ولا مدخل له في التملك مسألة إذا رد الموصي له الوصية ففي كل موضع يصح رده فيه فان الوصية فيه تبطل بالرد ويرجع إلى التركة فيكون لجميع الورثة لان الأصل ثبوت الحق لهم وانما خرج بالوصية فإذا بطلت الوصية رجع إلى ما كانت عليه كان الوصية لم توجد ولو عين بالرد واحد أو قصد تخصيصه بالمردود لم يكن له ذلك وكان لجميعهم لان رده امتناع من تملكه فيبقى على ما كان عليه ولأنه لا يملك دفعه إلى الأجنبي فلم يملك دفعه إلى وارث يختص به وكل موضع امتنع الرد لاستقرار ملكه عليه فله ان يختص به واحد من الورثة لأنه ابتداء هبته وتمليك ولأنه يملك ان يدفعه إلى أجنبي فملك ان يدفعه إلى وارث فإذا ردت هذه الوصية لفلان قيل له ما أردت فان قال أردت تمليكه إياها وتخصيصه بها فقبلها اختص بها إذا اتى بايجاب الهبة فان قال أردت ردها إلى جميعهم لو رضي فلان عادت إلى جميعهم إذا قبلوها ولو قبلها بعضهم دون بعض فللقابل حصته منها خاصة وحصته غيره للراد وقالت الشافعية إذا قال الموصي له رددت الوصية لفلان يعني أحد الورثة ففي الام ان قال أردت لرضاه كان ردا على جميع الورثة وان قال أردت تخصيصه بالرد عليه فهو هبة منه خاصة قال بعضهم هذا متفرع على تصحيح الرد بعد القبول والا فما لا يملكه لا يمكنه ان يملكه غيره ثم لم يعتبر لفظ الهبة والتمليك ولا بد منه وهو القياس عندهم ولو مات ولو يبين مراد جعل ردا على جميع الورثة فإذا لم يقبل الموصي له ولم يرد فللوارث مطالبته بأحد الامرين فان امتنع حكم عليه بالرد مسألة تحصل الرد بقول الموصي رددت الوصية أولا اقبل الوصية وما يقوم مقام ذلك من الفاظه ويؤدي معناه آخر لو كانت الوصية لاثنين فقيل أحدهما ورد الأخر رجع نصيب الراد إلى جميع الورثة كالواحد وقال ابن الجنيد لا يرجع نصيب الراد إلى الورثة وليس بجيد البحث الثالث في سبب التملك مسألة اختلف علماؤنا في أن الموصي له متى يملك ما اوصى له به قال في المبسوط الأقوى ان يقال إن الشئ الموصي به ينتقل إلى ملك الموصي له بوفاة الموصي وقد قيل إنه بشرطين بالموت وقول الموصي له وقيل إنه مراعي فان قبل علم أنه انتقل بالموت إليه وان رد علم أنه بالموت انتقل إلى الورثة ثم قال وعلى ما قلناه لو أهل هلال شوال وقد مات الموصي وقد اوصى له بجارية ولم يقل الموصي له بعد لزمه فطهرتها وعلى القولين الآخرين لا يلزمه وانما رجحنا الأول لقوله تعالى من بعد وصيته يوصي بها أو دين فأثبت الميراث بعد الوصية والدين ولم يقل بعد وصية وقبل الموصي له فوجب ان لا ينفذ ذلك وقال قبل ذلك إذا مات الوصي متى ينتقل الملك إلى الموصي له قيل فيه قولان أحدهما انه ينتقل بشرطين بوفاة الموصي وقبل الموصي له فإذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول والقول الثاني انه مراعي ان قبل الوصية تبينا انه انتقل إليه الملك بوفاته وان لم يقبل تبينا ان الملك انتقل إلى الورثة بوفاته وقيل فيه قول ثالث وهو ان الملك ينتقل إلى الموصي له بوفاة الموصي مثل الميراث فيدخل فيه في ملك الورثة بوفاته فان قبل ذلك استقر ملكه عليه وان رد ذلك انتقل عنه إلى ورثته وهذا قول ضعيف لا يفرع عليه مع أنه قال أولا ان ينتقل بموت الموصي وقال في الخلاف إذا اوصى له بشئ فإنه ينتقل إلى ملك الموصي له بوفاة الموصي وقال ابن الجنيد فان اكتسب العبد بعد موت السيد وقبل قبول الموصي له إياه كان ما اكتسبه تابعا له وهو يدل على الانتقال بالموت وقال ابن إدريس الأقوى انه لا ينتقل بالموت بل بانضمام القبول من الموصي له لا بمجرد الموت والمعتمد ان نقول إن كانت الوصية لغير معين لم يفتقر إلى القبول ولزمت بالموت حصل الانتقال به وإن كانت لمعين انتقل الملك إليه بوفاة الموصي انتقالا غير مستقر بل متزلزلا قابلا للزوال وان رد ذلك انتقل عنه إلى ورثته لان الملك بعد موت الموصي إما أن تكون باقيا على ملكه وهو باطل لان الميت لا يملك شيئا واستمرار الملك مع الموت بعيد جدا واما ان ينتقل إلى الورثة وهو باطل والا لكان الموصي له يتلقى لا ملك من الوارث لا من الميت وهو بعيد ولان الوارث لو كره الانتقال إلى الموصي له لم يعتد بكراهيته في الانتقال وحكم به بغير اختيار الوارث فاما ان يكون ملكا لله تعالى فلا يختص بالموصي له بل يجل انتقاله إلى سبيل الخير لأنها (حسب) حق الله تعالى واما ان يبقى بلا مالك وهو بعيد لاستحالة بقاء ملك بغير ما لك فتعين انتقاله إلى الموصي له فنقول حينئذ لا يجوز انتقاله إليه على وجه اللزوم والاستقرار والا لما ارتد عنه بالرد والثاني باطل بالاجماع فالمقدم مثله والملازمة ظاهرة فان الاملاك المستقرة على أربابها لا تزول عنهم بردهم إياها ولا يملك القول بالوقف لأنه انما يثبت الوقف بالنسبة إلينا لعدم علمنا بالحكم في نفس الامر ونحن قسمنا بالنسبة إلى ما في نفس الامر فلم يبق الاما ادعيناه واما العامة فقد اختلفوا فللشافعي أقوال ثلاثة أحدها انه يدخل الموصي به في ملك الموصي له بموت الموصي بغير اختياره كما يدخل الميراث في ملك الورثة ويستقر بقبوله وهو قول غير مشهور بينهم وجه انه يستحقه بالموت فأشبه الميراث ولأنه لا يجوزان يبقى على ملك الميت لأنه صار جمادا ولا يجوز ان ينتقل إلى الورثة لان الله تعالى قال من يعد وصية يوصي بها أو دين فثبت انه ينتقل إلى الموصي له والثاني ان الموصي له يملك ما اوصى له بالقبول لأنه تمليك بعقد فيتوقف العمل فيه على القبول كما في البيع ونحوه وبه قال مالك وأبو حنيفة واحمد وأهل العراق وعلى هذا فالملك قبل القبول للوارث أو يبقى للميت فيه للشافعية وجهان أصحهما الأول والثالث هو أصح الأقوال عند الشافعية وبه قال المزني ان الملك موقوف في الحال فان قبل تبينا انه ملكه من يوم الموت والا تبينا انه كان ملكا للوارث من يومئذ لأنه لو ملك الموت لما ارتد بالرد كالميراث وبتقدير ان يرتد وجب ان يكون انتقال إليهم بحسب الهبة منه لا بحسب الإرث من الموصي ولو ملك بالقبول فاما ان يكون القبول للميت واستمرار الملك مع الموت بعيدا وللوارث وحينئذ فالموصي له يتلقى الملك عن الوارث لا عن الموصي وهو بعيد أيضا ولان الإرث

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 454

صيغة PDF

شهادة

الفهرست