تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 172

ملك اليمين هل ينتفي بدعوى الاستبراء وسيأتي الخلاف فيه في اللعان فان قلنا لا ينتفي فهو كما لو لم يدع الاستبراء وان قلنا ينتفي فلا يلحقه الأصغر وفي حكمه للشافعية وجهان أظهرهما انه كالأم يعتق بوفاة السيد لأنه ولد أم الولد وأم الولد إذا ولدت من زوج أو زنا عتق ولدها بعتقها والثاني أنه يكون قنا لان ولد أم الولد قد يكون كذلك كما لو أحبل الراهن الجارية المرهونة وقلنا انها لا تصير أم ولد له فبيعت في الحق فولدت أولادا ثم ملكها وأولادها فانا نحكم بأنها أم ولد له على الصحيح عندهم والأولاد أرقاء لا يأخذون حكمها وأيضا فإنه إذا أحبل جارية بالشبهة ثم أتت بأولاد من زوج أو زنا ثم ملكها وأولادها يكون أم ولد على قول والأولاد لا يأخذون حكمها فإذا أمكن ذلك لم يلزم من ثبوت الاستيلاد ان يأخذ الولد حكمها بالشك والاحتمال ولصاحب الوجه الأول أن يقول الأولاد في الصورتين المذكورتين ولد قبل الحكم بالاستيلاد والأصغر ولد بعد الحكم بالاستيلاد على أن بعض الشافعية حكى في صورة الرهن وجها آخر ان الأولاد يأخذون حكمها ولا يبعد عندهم ان يجئ مثله في صورة الأحبال بالشبهة وقد ذكر بعضهم وجها اخر فيما إذا لم يدع الاستبراء انه لا يثبت نسبه ويكون حكمه حكم الام يعتق بموت السيد لان الاستبراء حصل بالأوسط وان عين الأكبر فالقول في حكم الأوسط والأصغر كما ذكرناه في الأصغر إذا عين الأوسط ولو مات السيد قبل التعيين عين وارثه ويحتمل القرعة عندنا فإن لم يعين الوارث أو لم يكن عرضوا على القايف عند الشافعي وهو غلط عندنا فان تعذر معرفة القايف فالقرعة ونحن نقول بالقرعة ابتداء لمعرفة الحرية وثبوت الاستيلاد على ما سلف واعترض المزني بان الأصغر حر بكل حال عند موت السيد لأنه إما ان يكون هو المقر به أو يكون ولد أم الولد وولد أم الولد يعتق بموت السيد عندهم وإذا كان حرا بكل حال وجب ان لا يدخل في القرعة لكن عندنا لا يتحرر ولد أم الولد بموت السيد قالوا وانما لم يدخل في القرعة لأنه ربما يخرج القرعة على غيره فيلزم ارقاقه واختلف أصحاب الشافعي في الجواب عنه فقال بعضهم انه حر ولا يدخل في القرعة ليرق ان خرجت لغيره بل ليرق غيره ان خرجت عليه ويقتصر العتق عليه ومنع آخرون حريته على انها وإن كانت أم ولد فولد أم الولد يجوز ان يكون رقيقا وهذا مذهبنا لكن الاظهر عندهم الأول وهو عين الوجه الأول المذكور فيما إذا عين الأوسط وادعى الاستبراء بعده وقلنا انه ينتفي به النسب ثم إذا أقرعنا بينهم وخرجت القرعة لواحد منهم فهو حر والمشهور ان النسب والميراث لا يثبتان عندهم كما في المسألة الأولى وحكى عن المزني ان الأصغر نسيب بكل حال لأنه بين ان يكون هو المراد بالاستلحاق وبين ان يكون ولد أمته التي صارت فراشا له بولادة من قبله ثم جرى أصحاب الشافعي على دأبهم في الطعن على اعتراضاته متبادرين وقال بعض الشافعية لكن الحق المطابق لما تقدم ان نفرق بين ما إذا كان السيد قد ادعى الاستبراء قبل ولادة الأصغر وبين ما إذا لم يدعه ويساعد في هذه الحالة وإذا ثبت النسب ثبتت الحرية لا محالة وحيث لا نحكم بثبوت النسب فهل يوقف الميراث فيه للشافعية وجهان أحدهما نعم لأنا نتيقن ان أحدهما ابنه وان لم تفد القرعة تعيينه عندهم فأشبه ما إذا طلق إحدى امرأتيه ومات قبل البيان حيث يوقف نصيب امرأة والثاني لا لأنه اشكال وقع اليأس عن زواله فأشبه ما إذا غرق المتوارثان ولم يعلم هل ماتا معا أو على التعاقب لا توريث ولا وقف وهذا أصح عند أكثر الشافعية واختار المزني الوقف ثم اختلف الرواية عنه في كيفيته ففي بعضها انه إذا كان له ابن معروف النسب يدفع إليه ربع الميراث ويرفع ربعه إلى الأصغر ويوقف النصف وفي أخرى انه يدفع نصف الميراث إلى معروف النسب ويوقف النصف للمجهول والرواية الأولى مبنية على ما ذهب إليه المزني من أن الأصغر نسيب بكل حال فهو والمعروف ابنان يقينا فيدفع إليهما ويوقف النصف بينهما وبين الأكبرين فيجوز ان يكونا ابنين أيضا ويجوز ان يكون واحد منهما ابنا ويجوز ان يكون الأوسط دون الأكبر والرواية الثانية اختيار منه للشافعي جوابا على أنه لا يثبت نسب واحد منهم على التعيين لكن نعلم أن فيهم ابنا فيوقف النصف له ويدفع النصف إلى الابن المعروف وإذا عرفت هذا فاعلم أن أبا حنيفة قال إذا مات المقر قبل البيان لم يقرع ويكون الأصغر حرا كله ويعتق من الأوسط ثلثاه لأنه حر في حالتين وهما إذا عينه أو عين الأكبر رقيق في حالة واحدة وهي إذ عين الأصغر ومن الأكبر ثلثه لأنه حر في حالة واحدة وهي إذا عين فيه رقيق في حالتين وهما إذا عين الأوسط أو الأصغر وقال يعتق من الام ثلثاها لأنه قد عتق ثلثا ولدها مسألة إذا أقر ببنوة صغير لم يكن ذلك اعترافا بزوجية الام سواء كانت امه مشهورة بالحرية أو بالزنا أو غير مشهورة بأحدهما لان الزوجية والنسب امران متغايران غير متلازمين فلا يدل أحدهما على الأخر بالمطابقة ولا بالتضمن ولا بالالتزام وخالف فيه أبو حنيفة فقال إن كانت امه مشهورة بالحرية كان الاقرار بالولد اقرارا بزوجية امه وان لم تكن مشهورة فلا ولو عين أحد الولدين في الاستلحاق ثم اشتبه ومات أو لم يعين وكانا من جارية له استخرج بالقرعة وكان الأخر رقا له ويثبت الاستيلاد لام من أخرجته القرعة على ما تقدم ولو كان للجاريتين زوجان بطل اقراره ولو كان لاحديهما زوج انصرف الاقرار إلى ولد الأخرى القسم الثاني الاقرار بغير الولد من الأنساب مسألة إذا أقر بمن يلحق النسب بغيره مثل أن يقول أخي كان معناه انه ابن أبي أو ابن أمي ولو أقر بعمومة غيره كان النسب ملحقا بالجد فكأنه قال ابن جدي ويثبت النسب بهذا الالحاق بالشرايط السابقة وبشروط اخر زايدة عليها آ ان يصدقه المقر به أو تقوم البينة على دعواه وإن كان ولد ولد ب ان يكون الملحق به ميتا فما دام حيا لم يكن لغيره الالحاق به وإن كان مجنونا ج ان لا يكون الملحق به قد نفى المقر به إما إذا نفاه ثم استلحقه وارثه بعد موته فاشكال ينشأ من أنه لو استلحقه المورث بعد ما نفاه باللعان وغيره لحق به وان لم يرثه عندنا ومن سبق الحكم ببطلان هذا النسب ففي الحاقه بعد الموت الحاق عار بنسبه وشرط الوارث ان يفعل ما فيه حظ المورث لا ما يتضرر به وللشافعية فيه وجهان كهذين لكن الأول عندهم أشبه وهو الأقوى عندي د صدور الاقرار من الورثة الحايزين للتركة فلو أقر الأجنبي لم يثبت به النسب ولو مات مسلم عن ابن كافر أو قاتل أو رقيق لم يقبل اقراره عليه بالنسب كما لا يقبل اقراره عليه بالمال ولو كان له ابنان مسلم وكافر لم يعتبر موافقة الكافر ولو كان الميت كافر كفى استلحاق الكافر عند العامة ولا فرق في ثبوت النسب بين ان يكون المقر به كافرا أو مسلما مسألة لو مات وخلف ولدا فاقر ذلك الولد بابن اخر للميت ثبت نسبه ولو خلف ابنين أو جماعة أولاد ذكور أو إناث أو ذكور وإناث لم يكن بد من اتفاقهم جميعا وكذا يعتبر موافقة الزوج والزوجة لأنهما من الورثة وهو قول أكثر الشافعية وفيه وجه اخر لهم انه لا يعتبر موافقتهما له لان الزوجية تنقطع بالموت ولان المقر به النسب ولا شركة لهما فيه ويجرى مثل هذا الخلاف في العتق ولو مات وخلف بنتا لا غير ورثت الجميع عندنا فلو أقرت بولد اخر ذكر أو أنثى ثبت النسب عندنا وفصل الشافعية فقالوا إن كانت حايزة بان كانت معتقة ثبت النسب باقرارها ان لم تكن حايزة ووافقها الامام فوجهان جاريان فيما إذا مات من لا وارث له فالحق الامام به مجهولا والخلاف مبني عندهم على أن الامام له حكم الوارث أو لا قال بعض الشافعية انه يثبت النسب بموافقة الامام ثم هذا الكلام فيما إذا ذكر الامام ذلك لا على وجه الحكم إما إذا ذكره على وجه الحكم فان قلنا إنه يقضي بعلم نفسه ثبت النسب والا فلا ولا فرق عندهم بين ان يكون حيازة الملحق تركة الملحق به بواسطة أو بغيرها بان كان قد مات أبوه قبل جده والوارث ابن الابن فلا واسطة مسألة لو خلف

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 172

صيغة PDF

شهادة

الفهرست