تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 171

وان اجتمعت الشرايط التي تقدمت واعلم أن انتفاء التكذيب في البالغ غير كاف في الالتحاق بل المعتبر تصديقه فلو أقر ببنوة البالغ فسكت البالغ لم يثبت النسب ولم يكن كافيا في الالتحاق بل يعتبر ان يصدقه ولو استلحق بالغا عاقلا فصدقه الولد ثبت النسب على ما قلناه فان رجعا فالأقرب انه لا يسقط النسب لأنه يثبت بتصادقهما والنسب المحكوم بثبوته لا يرتفع بالمواطاة والاتفاق على رفعه كما لو ثبت بالفراش ويحتمل رفع النسب لأنه ثبت لا بالفراش بل بمجرد الاقرار فإذا رجعا عنه وجب ان يبقى الامر على ما كان عليه قبل الاقرار كما لو أقر بمال ورجع وصدقه المقر له وللشافعية وجهان كالاحتمالين مسألة إذا كان له جارية ذات ولد فقال هذا ولدي من هذه الجارية ثبت نسبه مع الامكان وهل تكون الجارية أم ولد فيه اشكال ينشأ من امكان استيلادها بالنكاح ثم ملكها بعد ذلك فلا تكون أم ولد وانه استولدها بشبهة أو بإباحة المولى فلا تكون أيضا أم ولد ومن أن الظاهر أنه استولدها في الملك لأنه حاصل محقق والنكاح غير معلوم والأصل فيه العدم وكذا الأصل عدم الشبهة وعدم الإباحة وللشافعي قولان كهذين وللمسألة خروج ظاهرا عند الشافعية على قولي تقابل الأصل والظاهر وما الاظهر من الخلاف في المسألة قال جماعة منهم ان الثاني أظهر وهو ظاهر نص مذهب الشافعي في المختصر لكن الأول أقرب إلى القياس وأشبه بقاعدة الاقرار وهي البناء على المتيقن ولو قال إنه ولدي منها ولدته في ملكي فهي أم ولد لتصريحه بالولادة في الملك وللشافعية فيه طريقان أحدهما القطع بثبوت أمية الولد لتصريحه بالولادة في الملك وأصحهما عندهم انه على القولين لاحتمال ان يحبلها قبل الملك بالنكاح ثم يشتريها فتلد في الملك ولا بأس به عندي ولو قال إنه ولدي استولدتها به في ملكي أو علقت في ملكي فهي أم ولد قطعا وانقطع الاحتمال وكذا لو قال هذا ولدي منها وهي في ملكي منذ عشر سنين وكان الولد ابن سنة هذا كله مفروض فيما إذا لم تكن الأمة مزوجة ولا فراشا عند الشافعي إما إذا كانت مزوجة لم ينسب الولد إلى السيد ولم يعتد باستلحاقه للحوقه بالزوج وإن كانت فراشا له فان أقر بوطيها فالولد يلحقه بحكم الفراش لا بالاقرار عند الشافعي فلا يعتبر فيه الا الامكان ولا فرق في الاقرار بالاستيلاد بين ان يكون في الصحة أو في المرض لان انشاءه نافذ في الحالين مسألة لو كان له جاريتان لكل واحدة منهما ولد فقال ولد إحديهما ولدي فللأمتين أحوال آ ان لا تكون واحدة منهما مزوجة ولا فراشا للسيد فيؤمر بالتفسير والتعيين كما لو أقر بطلاق إحدى امرأتيه فإذا عين أحدهما ثبت نسبه وكان حرا وورثه ثم إن صرح بأنه استولد امه في النكاح لم تصر أم ولد وان اضافه وطى شبهة فكذلك على الأقوى وللشيخ رحمه الله فيه قول وللشافعية قولان ولو قال استولدتها بالزنا مفصولا عن الاستلحاق لم يقبل ولحق به النسب عملا بأول كلامه وفي حريته اشكال الأقرب ذلك وفي أمية الولد للشافعية قولان كما إذا اطلق الاستلحاق وان وصله باللفظ قال بعض الشافعية لا يثبت النسب ولا أمية الولد وينبغي ان يخرج ذلك عندهم على قول تبعيض الاقرار وقد سبق البحث في مثله إذا ثبت هذا فان الولد الأخر يكون رقا وكذا لو كانا من أمة واحدة ولو ادعت الأمة الأخرى ان ولدها هو الذي استلحقه وانها التي استولدها فالقول قول السيد مع يمينه لتمسكه بالأصل وكذا لو بلغ الولد وادعى فان نكل السيد حلف المدعي وقضى بمقتضى يمينه ولو مات السيد قبل التعيين قام ورثته مقامه في التعيين عند الشافعية والأقرب عندي القرعة فان عين الورثة كان حكم تعيينهم حكم تعيين المولى في النسب والحرية والإرث عندهم وتكون ان المعين مستولدة ان ذكر السيد ما يقتضي الاستيلاد والا سئلوا وحكم بيانهم حكم بيان المورث فان قالوا لا نعلم أنه استولدها فعلى الخلاف فيما إذا اطلق المستلحق استلحاقه ولو لم يكن وارث أو قال الورثة لا نعلم حكم بالقرعة قطعا عندنا لأنه أمر مشتبه وقالت الشافعية يعرض الولدان على القافة فأيهما الحقوه به لحق والحكم في النسب والحرية والإرث كتعيين الموروث (للوريث) عندهم وفي الاستيلاد كما لو اطلق الاستلحاق قالت الشافعية ويجوز ظهور الحال للقائف مع موت المستلحق بان كان قد رآه أو بان يراه قبل الدفن أو بان يرى عصبته فيجد الشبه فان عجزنا عن الاستفادة من القايف لعدمه أو لالحاقه الولدين به أو نفيهما عنه أو أشكل الامر عليه أقرعنا بينهما لتعرف الحر منهما فاما عندنا فإنه يحكم بالقرعة من رأس ولا ينتظر بلوغ الولدين عندنا وعندهم حتى ينتسبا بخلاف ما لو تنازع اثنان في ولد ولا قايف هناك لان الاشتباه ههنا في أن الولد أيهما فلو اعتبر الانتساب ربما ينسب كل واحد منهما إليه فلا يرتفع الاشكال ولا يحكم عندهم لمن خرجت قرعته بالنسب والميراث لان القرعة عندهم على خلاف القياس وانما ورد الخبر عندهم بها في العتق فلا تعمل في النسب والميراث وعندنا انها تجري في كل أمر مشكل بالنص عن الأئمة عليهم السلام ومع القرعة عندهم هل يوقف نصيب ابن بين من خرجت له القرعة وبين الأخر للشافعية وجهان والأظهر عندهم انه يوقف واما الاستيلاد فهو على التفصيل السابق وعندنا القرعة تنفذ في النسب وتوابعه من الميراث وغيره واما الاستيلاد فإن لم يوجد من السيد ما يقتضيه لم يثبت وان وجد فهل تحصل أمية الولد في أم ذلك الولد بخروج القرعة ذكر الجويني للشافعية وجهين ثم قال المذهب انها لا تحصل لأنها تبع النسب فإذا لم نجعله ولدا لا نجعلها أم ولد والذي اورده الأكثر انها تحصل لان المقصود العتق والقرعة عاملة فيه فكما تفيد حريته تفيد حريتها وهو الذي نذهب نحن إليه وهل يفتقر في اخراج الأمية لاحديهما إلى قرعة أخرى أم يثبت بحكم القرعة الأولى الأقوى عندي الثاني وهو قول أكثر الشافعية إذ لا يؤمن من خروج القرعة على غير التي خرجت لولدها مسألة كل موضع ثبت الاستيلاد فيه فالولد حر الأصل لا ولاء عليه وكل موضع لا يثبت فعليه الولاء الا إذا نسبه إلى وطي شبهة وقلنا انها لا تصير أم ولد له إذا ملكها بعد ذلك وإذا لم يثبت الاستيلاد ومات السيد ورث الولد امه وعتقت عليه وهذا إذا تعين لا بالقرعة وإن كان معه وارث آخر عتق نصيبه عليه ولم يسر هذا كله حكم الحالة الأولى في الأمتين وهو ان لا تكونا متزوجتين ب أن تكون الأمتان مزوجتين فإنه لا يقبل قول السيد وولد كل أمة ملحق بزوجها وان كانتا فراشا للسيد فإن كان قد أقر بوطيهما لحقه الولدان بحكم الفراش ج لو كانت إحديهما مزوجة لم يتعين اقراره في الأخرى بل يطالب بالتعيين فان عين في ولد الزوجة لم يقبل وان عين في ولد الأخرى قبل ويثبت نسبه وإن كانت إحديهما فراشا له لم يتعين اقراره في ولدها بل يؤمر بالتعيين فان عين في ولد الأخرى لحقه بالاقرار والولد الأخر ملحق به بالفراش مسألة لو كان له جارية لها ثلاثة أولاد فقال أحد هؤلاء الثلاثة ولدي ولم تكن الأمة مزوجة ولا فراشا للسيد قبل ولادتهم عندهم فإنها لو كانت مزوجة كان الولد للزوج لم يلتفت إلى اقراره وإن كانت موطوءة للمولى ثبت الولد بالفراش لا بالاقرار عندهم فحينئذ يطالب بالتعيين فمن عينه منهم فهو نسيب حر وارث والقول في الاستيلاد على التفصيل الذي مر ثم إن عين الأصغر منهم ثبت نسبه وكان الأكبر ان رقيقين ولكل واحد منهما ان يدعي انه الولد والقول قول المنكر مع يمينه وان عين الوسط فالأكبر رقيق واما الأصغر فمبني على استيلاد الأمة فإذا لم نجعلها مستولدة فهو رقيق كالأم وان جعلناها مستولدة فنظر ان لم يدع الاستبراء بعد الأوسط فقد صارت فراشا له بالأوسط فيلحقه الأصغر ويرثه وان ادعى الاستبراء فيبنى على أن نسب

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 171

صيغة PDF

شهادة

الفهرست