تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 517

لا محالة لأنها ملحقة بالسلم حتى يجب فيها قبض البدل في المجلس وهو ممنوع وقال بعضهم لا يثبت خيار الشرط ويثبت خيار المجلس في إجارة الذمة كالإجارة المعينة ولان الغرر يقل في خيار المجلس بخلاف خيار الشرط وعلى تقدير ثبوت الخيار في إجارة العين فابتداء المدة يحتسب من وقت انقضاء الخيار بالتفرق أو من وقت العقد قولان أحدهما من وقت انقضاء الخيار لان الاحتساب من وقت العقد يعطل على المكرى أو المكترى وعلى هذا لو أراد المكرى أن يكريه من غيره في مدة الخيار لم يجز وإن كان محتملا في القياس والصحيح عندهم إنه يحسب من وقت العقد إذ لو حسب من وقت انقضاء الخيار لتأخر ابتداء مدة الإجارة عن العقد فيكون بمنزلة إجارة الدار السنة القابلة وهي باطلة عندهم فعلى هذا فعلى من يحسب مدة الخيار إن كان قبل تسليم العين إلى المستأجر فهي محسوبة على المكرى وإن كان بعد التسليم فوجهان مبنيان على أن المبيع إذا هلك في يد المشترى في زمن الخيار من ضمان من يكون أصحهما أنه من ضمان المشترى فعلى هذا فهي محسوبة على المستأجر وعليه تمام الأجرة والثاني إنها من ضمان البايع فعلى هذا يحسب على المكرى ويحط من الأجرة بقدر ما يقابل تلك المدة وأما المساقاة فلا خيار فيها عندنا للمجلس لتعلقه بالبيع وليست به ولا يثبت فيها خيار الشرط عند الشافعي كالإجارة المعينة المتعلقة بالزمان لأنها عقد على منفعة تتلف بمضي الزمان والمساقاة من شرطها أن يكون مدتها معلومة عقيب العقد وهل يثبت في المساقاة خيار المجلس للشافعي طريقان أظهرهما إنه على الخلاف المذكور في الإجارة والثاني القطع بالمنع لان الغرر فيه أعظم فإن كل واحد من المتعاقدين لا يدرى ما يحصل له فلا يضم إليه غرر آخر وأما المسابقة والمراماة فقولان عند الشافعي فإن قلنا إنها لازمة فهي كالإجارة وإن قلنا إنها جايزة فهي كالعقود الجايزة وعندنا أن لا خيار فيها مطلقا وأما العتق فإنه إسقاط حق وكذا التدبير لأنه عتق معلق بشرط والكتابة لا خيار للسيد فيها لأنه دخل على وجه القربة وتحقق الغبن في معاوضته لأنه باع ماله بماله وأما العبد فله الخيار أبدا إلا أن العقد جايز من جهته على ما اختاره الشيخ وبه قال الشافعي والطلاق إسقاط حق فلا يثبت فيه خيار. مسألة. مسقطات خيار المجلس أربعة - آ - اشتراط سقوطه في متن العقد - ب - الافتراق - ج - التخاير - د - التصرف فإن كان من المشترى سقط خياره في الرد لأنه بتصرفه التزم بالملك واختار إبقاء العقد وإن كان البايع كان فسخا للعقد أما الأول فإذا تعاقدا وشرطا في متن العقد سقوط خيار المجلس أو غيره سقط لأنه شرط سائغ لتعلق الأغراض بلزوم العقد تارة وجوازه أخرى فيصح لقوله (ع) المؤمنون عند شروطهم وصحته يقتضى الوفاء به ولو شرط أحدهما سقوطه عنه خاصة سقط بالنسبة إليه دون صاحبه فليس له اختيار الفسخ ولصاحبه اختياره وأما الثاني فإنه مسقط للخيار وإجماعا لقوله (ع) ما لم يفترقا جعل مدة الخيار لهما دوامهما مصطحبين سواء أقاما كذلك في المجلس أو فارقاه فيكون ما عداه خارجا عن هذا الحكم تحقيقا لمسمى الغاية ويحصل بالتفرق بالأبدان لا بالمجلس خاصة لانصراف الاطلاق إليه عرفا وحيث علق الشارع الحكم عليه ولم يبنه دل على حوالته على عرف الناس كغيره من الألفاظ كالقبض والحرز والاحياء ولما روى عن الباقر (ع) قال إني ابتعت أرضا فلما استوجبتها قمت فمشيت خطأ ثم رجعت فأردت أن يجب البيع وأما الثالث فإنه يقطع خيار المجلس إجماعا وصورته أن يقولا تخايرنا واخترنا إمضاء العقد أو أمضيناه أو اخترناه أو التزمنا به وما أشبه ذلك فإنه يدل على الرضا بلزوم البيع إذا ثبت هذا فإن قالاه في نفس العقد بأن عقدا على أن لا يكون بينهما خيار المجلس فهو القسم الأول وقد ذكرنا مذهبنا فيه وإنه يقتضى سقوط خيار المجلس عملا بالشرط واختلفت الشافعية في ذلك على طريقين أحدهما إن هذا الشرط لا يصح قولا واحدا لأنه خيار يثبت بعد تمام العقد فلا يسقط بإسقاطه قبل تمام العقد كخيار الشفعة والثاني إنه يصح ويسقط الخيار لقوله (ع) البيعان بالخيار ما لم يتفرقا إلا بيع الخيار والاستثناء من الاثبات نفى فيكون بيع الخيار فيه ويريد ببيع الخيار ما أسقط فيه الخيار ولان الخيار حق للمتعاقدين وفيه غرر أيضا فإذا اتفقا على إسقاطه جاز كالأجل وكما لو اسقطاه بعد العقد وعلى القول ببطلان الشر ففي بطلان البيع وجهان البطلان لأنه شرطنا في مقتضاه فأفسده كما لو شرط أن لا يبيعه أو لا يتصرف فيه والصحة لأنه شرط لا يؤدى إلى جهالة العوض ولا المعوض. فروع التفرق - آ - قد عرفت أن الحوالة في التفرق على العادة فلو تبايعا وأقاما سنة في مجلسهما لم يتفرقا بأبدانهما بقى الخيار وكذا لو قاما وتماشيا مصطحبين منازل كثيرة لم ينقطع الخيار لعدم تحقق التفرق وبه قال أكثر الشافعية ولباقيهم قولان غريبان أحدهما إنه لا يزيد الخيار على ثلاثة أيام لأنها نهاية الخيار المشروط شرعا وهو ممنوع والثاني قال بعضهم لو لم يتفرقا لكن شرعا في أمر آخر وأعرضا عما يتعلق بالعقد وطال الفصل إنقطع الخيار وليس بشئ - ب - التفرق حقيقة في غير المتماسين وهو يحصل بأن يكون كل واحد منهما في مكان ثم يتبايعا لكن ذلك غير مراد من قوله (ع) ما لم يتفرقا أي ما لم يجدد افتراقا بعد عقدهما فيبقى المراد ما لم يفارق أحدهما مكانه فإنه متى فارق (تخللهما أجسام أكثر فما كان صح) تخللهما أولا فيثبت معنى الافتراق بأقل انتقال ولو بخطوة وفصل الشافعي هنا فقال إن كانا في دار صغيرة لم يحصل التفرق إلا بأن يخرج أحدهما من الدار أو يصعد أحدهما إلى العلو والاخر في السفل وكذا المسجد الصغير والسفينة الصغيرة لا يحصل التفرق إلا بالخروج منهما وإن كانا في دار كبيرة وكان أحدهما في البيت والآخر في الصفة حصل الافتراق أو يخرج أحدهما من البيت إلى الصحن أو يدخل من الصحن في بيت أو صفة وكذا السفينة الكبيرة إذا صعد أحدهما إلى أعلاها وبقى الآخر في أسفلها وإن كان في صحراء وسوق قال الشافعي (يحصل صح) التفرق بأن يوليه ظهره قال أصحابه لم يرد أنه يجعل ذلك بتفسير التولية وإنما أراد إذا ولى ظهره ومشى قليلا وقال الإصطخري ويشترط أن يبعد بحيث إذا كلمه صاحبه على الاعتياد من غير رفع الصوت لم يسمع وكل هذه تخمينات الأولى الاعراض عنها والاعتماد على ما دل عليه اللفظ لغة - ج - لا يحصل التفرق ببقائهما في المجلس وضرب ساتر بينهما كستر وشبهه ويكون كما غضا أعينها وكذا لو شق بينهما نهر لا يتخطى وكذا لو بنى بينهما جدار من طين أو جص وفي الآخر للشافعية وجهان أصحهما عدم السقوط لأنهما في مجلس العقد وألحقه الجويني بما إذا لو حمل أحدهما وأخرج وصحن الدار والبيت الواحد إذا تفاحشا اتساعهما كالصحراء - د - لو تباعدا كثيرا وتناديا وتبايعا صح البيع إجماعا ويثبت الخيار ما داما في مجلس العقد وموضعهما وبه قال جماعة من الشافعية ومقال الجويني لا خيار هنا لان التفرق الطارئ قاطع للخيار فالمقارن يمنع ثبوته وليس بشئ - ه‌ - لو فارق أحدهما موضعه وبقى الآخر بطل خيار الأول قطعا وفي الثاني للجويني احتمالان سقوط خياره وهو الأقوى عندي لتحقق معنى الافتراق فإنه يحصل بقيام أحدهما عن مكانه وعدمه بل يدوم إلى أن يفارق مكانه وليس بشئ وكذا لو هرب أحدهما خاصة سواء فعل ذلك حيلة في لزوم العقد أو لا وسواء كانا عالمين بالحكم أو بالتفريق أو جاهلين بهما أو بالتفريق لتحقيق الافتراق في الجميع - و - لو مات أحد المتعاقدين في مجلس العقد احتمل سقوط الخيار ولأنه يسقط بمفارقة المكان فبمفارقة الدنيا أولي وعدمه لانتفاء افتراق الأبدان فيثبت للوارث ما دام الميت والآخر في المجلس أو الاخر والوارث على احتمال كخيار الشرط والعيب وللشافعي قولان كالاحتمالين لأنه قال في المختصر في البيع أن الخيار لوارثه وقال في المكاتب إذا باع ولم يتفرقا حتى مات المكاتب وجب البيع واختلف أصحابه في القولين على ثلاثة طرق أظهرها أنه قولان لزوم البيع وعدم لزومه بل يثبت الخيار للوارث وللسيد والثاني القطع بثبوت الخيار للوارث والسيد والثالث ثبوته في الوارث دون السيد والفرق إن الوارث خليفة المورث فيقوم مقامه في الخيار والسيد ليس خليفة للمكاتب بل يأخذ بحق الملك وعلى هذا العبد المأذون إذا باع أو اشترى ومات في المجلس يجيئ فيه الخلاف وقد عرفت

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 517

صيغة PDF

شهادة

الفهرست