تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 516

هنا وهو أصح وجهي الشافعية لان الولي هنا قائم مقام الشخصين في صحة العقد فكذا في الخيار والثاني لا يثبت لان لفظ الخبر البيعان وليس هنا اثنان والجواب إنه ورد على الغالب وعلى ما قلناه يثبت الخيار للولي وللطفل معا والولي نائب عن الطفل فإن التزم لنفسه (وللطفل لزمه وإن التزم لنفسه صح) بقى الخيار للطفل وإن التزام للطفل بقى لنفسه ولو فارق المجلس لم يبطل الخيار لان مفارقة المجلس مع الاصطحاب لا تعد ما فرقة مؤثرة في زوال الخيار والشخص لا يفارق نفسه وإن فارق المجلس وهو أحد وجهي الشافعية والثاني إنه بمفارقة المجلس يلزم العقد وليس بجيد وحينئذ إنما يلزم بإسقاط الخيار أو اشتراط سقوطه في العقد وإلا يثبت دائما وكذا لو باع مال أحد ولديه على الاخر وهما صغيران والبحث كما تقدم - ب - لو اشترى من ينعتق عليه بالملك كالأب والابن لم يثبت خيار المجلس فيه أيضا لأنه ليس عقد مغابنة من جهة المشترى لأنه وطن نفسه على الغبن المالي والمقصود من الخيار أن ينظر ويتروى لدفع الغبن عن نفسه وأما من جهة البايع فهو وإن كان عقد معاوضة لكن النظر إلى جانب العتق أقوى وهو أحد قولي الشافعية وفي الاخر يثبت لقوله (ع) لن يجزى ولد والده إلا بأن يجده مملوكا يشتريه فيعتقه فإنه يقتضى إن شاء اعتاق بعد العقد وهو ممنوع وأكثر الشافعية بنوا الخيار هنا على أقوال الملك في زمن الخيار فإن كان للبايع فلهما الخيار ولا يحكم بالعتق إلا بعد مضى الخيار وإن كان موقوفا فلهما الخيار أيضا إذا مضيا العقد ظهر إنه عتق بالشراء وإن كان للمشترى فلا خيار له ويثبت للبايع ومتى يعتق فيه وجهان عندهم أظهرهما إنه لا يحكم بالعتق حتى يمضى زمان الخيار ثم يحكم بعتقه يوم الشراء والثاني إنه يعتق في الحال وحينئذ هل يبطل خيار البايع وجهان كما إذا أعتق المشترى العبد الأجنبي في زمن الخيار (فإن فيه الوجهين وأقويهما ثبوت الخيار للبايع وإن كان المشترى مالكا في زمن الخيار صح) وإن العبد لا يعتق في الحال لأنه لم يوجد منه الرضا إلا بأصل العقد - ج - إذا اشترى (العبد صح) نفسه من مولاه وقلنا بالصحة فلا خيار له وللشافعية في خيار المجلس هنا وجهان - د - لو اشترى جمدا في شدة الحر ففي الخيار إشكال وللشافعية وجهان لتلفه بمضي الزمان - ه‌ - لو شرطا نفى خيار المجلس في عقد البيع صح الشرط وسقط الخيار وللشافعية في صحة البيع والشرط قولان - و - لو اشترى الغايب بوصف يثبت عندنا خيار المجلس والرؤية معا فيه وللشافعي في صحة البيع قولان فإن قال بصحته لم يثبت خيار المجلس مع خيار الرؤية عنده وليس بجيد مسألة. ولا يثبت خيار المجلس في شئ من العقود سوى البيع عند علمائنا عملا بأصالة اللزوم وعروض الجواز خرج عنه البيع لقوله (ع) البيعان بالخيار فيبقى الباقي على اللزوم بمقتضى عموم قوله تعالى " أوفوا بالعقود " وأثبت الشافعي خيار المجلس في ما شابه البيع كصلح المعاوضة وهو مبنى على القياس الباطل عندنا إذا ثبت هذا فاعلم أن العقد إما أن يكون جايزا من الطرفين (كالشركة والوكالة والقراض والوديعة والعارية أو جايزا من أحد الطرفين لازما من الآخر كالضمان والكتابة ولا خيار في هذين القسمين أما الجايز من الطرفين صح) فلانهما بالخيار أبدا فلا معنى لخيار المجلس وأما الجايز من أحدهما فلهذا المعنى من حيث هو جايز في حقه والاخر دخل فيه موطنا نفسه على الغبن ومقصود الخيار التروي لدفع الغبن عن نفسه وكذا الرهن لا يثبت فيه خيار المجلس إلا أن يكون مشروطا في بيع وأقبضه قبل التفرق وأمكن فسخ الرهن بأن يفسخ البيع حتى يفسخ الرهن تبعا وقال بعض الشافعية يثبت الخيار في الكتابة وبعضهم أثبته في الضمان وهما غريبان أو يكون لازما من الطرفين وهو قسمان إما أن يكون عقدا وأرادا على العين وإما وأرادا على المنفعة فمن أنواع الأول البيع ويثبت خيار المجلس في جميع أنواعه إلا ما استثنى ويثبت خيار الشرط في جميع أنواعه إلا السلف والصرف وبه قال الشافعي لافتقار العقد فيهما إلى التقابض في المجلس والتفرق من غير علقة بينهما وثبوت الخيار بعد التفرق يمنع لزوم القبض فيه ويثبت بينهما علقة بعد التفرق ولا يثبت خيار المجلس في الصلح لاختصاص الخبر أبا لبيع وقسم الشافعي الصلح إلى أقسام ثلاثة صلح هو بيع مثل أن يدعى دارا فيقر المتشبث له بها ثم يصالحه منها على عوض وصلح هو إجارة بأن يدعى دارا فيقر له بها ثم يصالحه على أن يخدمه هو أو عبده أو يسكنه داره سنة وصلح هو هبة وحطيطة بأن يدعى عليه شيئا فيقر له به ثم يبرئه من بعضه (إن كان دينا صح) ويأخذ الباقي أو يهب له بعضه إن كان عينا ويأخذ الباقي فالأول يدخله الخياران معا والباقيان لا يدخلهما شئ من الخيارين لأنه شرع على تعيين بأنه لاحظ له فيهما وأما الإقالة فإنها فسخ عندنا وهو أحد قولي الشافعي فلا يثبت فيه الخيار وفي الثاني له إنها بيع فيثبت فيها الخيار والحوالة ليست بيعا عندنا فلا يثبت فيها خيار المجلس وعند الشافعي قولان أحدهما إنها ليست معاوضة فلا خيار فيها والثاني إنها معاوضة فوجهان أظهرهما إنه لا خيار أيضا لأنها ليست على قواعد المعاوضات إذ لو كانت معاوضة كانت باطلة لاشتمالها على بيع دين بدين ولأنهما بمنزلة الابراء ولهذا لا تصح بلفظ البيع ويجوز في النقود من غير قبض والضمان ليس بيعا فلا يدخله الخيار وبه قال الشافعي لان الضامن دخل فيه مقطوعا به مع الرضي بالغبن وأما الشفعة فليست بيعا عندنا فلا يثبت فيها خيار المجلس لاحد ولا خيار الشرط لأنها لا تقف على التراضي وقال الشافعي لا يثبت فيها خيار الشرط وأما خيار المجلس فلا يثبت للمشترى لأنه يؤخذ منه الشقص بغير اختياره وفي ثبوته للشفيع وجهان الثبوت لان سبيل الاخذ بالشفعة سبيل المعاوضات ولهذا يثبت فيه الرد بالعيب والرجوع بالعهدة والمنع لان المشترى لا خيار له ويبعد اختصاص خيار المجلس بأحد المتعاقدين فاختلف أصحابه على تقدير الثبوت في معناه فقال بعضهم إن الشفيع بالخيار بين الاخذ والترك ما دام في المجلس مع القول بالفور وغلط إمام الحرمين هذا القائل وقال إنه على الفور ثم له الخيار في أخذ الملك ورده وأما اختيار عين المال المبيع من المفلس فليس ببيع عندنا فلا يثبت فيه خيار بل يلزمه اخذه ولا خيار له وهو قول أكثر الشافعية وقال بعضهم وجها إنه بالخيار ما دام في المجلس وأما الوقف فلا خيار فيه عندنا وعند الشافعي لأنه ازاله على وجه القربة ويزول أيضا إلى غير ملك فهو كالعتق وأما الهبة بنوعها فلا خيار فيها (عندنا لأنها ليست بيعا وأما الشافعي فقال إنها غير لازمة قبل القبض فلا خيار فيها صح) وإذا قبض فإن لم يكن فيها ثواب فلا خيار فيها لأنه قصد التبرع فلا معنى لاثبات الخيار فيها وإن وهب بشرط الثواب أو مطلقا وقلنا إنه يقتضى الثواب فيه وجهان أظهرهما إنه لا خيار فيها لأنها لا تسمى بيعا ولفظ الهبة لفظ الارفاق فلا يثبت بمقتضاه الخيار والثاني إنه يثبت فيها خيار المجلس وخيار الشرط وقال بعضهم إنه لا يثبت خيار الشرط وفي خيار المجلس قولان وأما الوصية فلا خيار إلى أن يموت وإذا مات فات وأما القسمة فلا خيار فيها سواء تضمنت رد أو لا لأنها ليست بيعا وقال الشافعي يثبت الخيار إن تضمنت ردا وإن لم تتضمن فإن جرت بالاجبار فلا خيار فيها وإن جرت بالتراضي وقلنا افراز حق لم يثبت خيار وإن قلنا إنها بيع فكذلك في أصح الوجهين وأما النوع الثاني وهو الوارد على المنفعة فمنه النكاح ولا يثبت فيه خيار المجلس عندنا للاستغناء عنه بسبق التأمل غالبا ولأنه لا يقصد فيه العوض وأما الصداق فلا يثبت فيه خيار المجلس عندنا لأنه ليس ببيع وللشافعية قولان أحدهما ما قلناه لأنه أحد عوضي النكاح وإذا لم يثبت.
في أحد العوضين لم يثبت في الآخر ولان المال على النكاح وإذا لم يثبت الخيار في المتبوع لم يثبت في التابع والثاني يثبت لان الصداق عقد مستقل ومنهم من قال يثبت فيه خيار الشرط فعلى هذا إن فسخ وجب مهر المثل وعلى هذين الوجهين ثبوت خيار المجلس في عوض الخلع أحدهما الثبوت لأنه معاوضة وإذا فسخ بقى الطلاق رجعيا وعدمه لان القصد منه الفرقة دون المال فأشبه النكاح وأما الإجارة فلا يثبت فيها خيار المجلس بنوعيها أعنى المعينة وهي المتعلقة بالزمان والتي في الذمة لأنها ليست بيعا وقالت الشافعية في ثبوت خيار المجلس فيها وجهان الثبوت لأنها معاوضة لازمة كالبيع بل هي ضرب منه في الحقيقة وقال بعضهم بعدمه لان عقد الإجارة مشتمل على غرر لأنه عقد على معدوم والخيار غرر فلا يضم غرر إلى غرر وقال القفال إن الخلاف في إجارة العين أما الإجارة على الذمة فيثبت فيها خيار المجلس

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 516

صيغة PDF

شهادة

الفهرست