تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 492

سائغ لا ينافي مقتضى العقد ولا يخالف الكتاب والسنة فيكون لازما - ب - لو رهنه بالثمن من غير شرط صح عندنا مطلقا وعند الشافعي إن كان بعد القبض وإن كان قبله فلا إن كان الثمن حالا لان الجنس ثابت له وإن كان مؤجلا فهو كما لو رهن المبيع قبل القبض بدين آخر - ج - لو شرط رهن غير المبيع على الثمن أو شرط رهن المبيع على غيره صح عندنا وقد تقدم مسألة. لو لم يرهن المشترى ما شرطه أو لم يتكفل الذي عينه فلا خيار له بل للبايع الخيار ولا يقوم رهن ولا كفيل آخر مقام المعين لتفاوت الأغراض في خصوصيات الأعيان هنا فإن فسخ البايع فلا بحث وإن أجاز فلا خيار للمشترى لأنه إسقاط حق عنه فإذا لم يثبت له الخيار مع ثبوته فمع إسقاطه أولي ولو عين شاهدين فإن امتنعا من تحمل الشهادة فإن قلنا لابد من تعيين الشاهدين فللبايع الخيار وإن أسقطنا التعيين فلا ولو شرط المشترى على البايع إقامة كفيل على العهدة فلم يوجد وامتنع المعين ثبت للمشترى الخيار ولو أسقطه المشترى فلا خيار له. فروع: - آ - لو باع بشرط الرهن فهلك الرهن قبل القبض أو تعيب أو وجد به عيبا قديما فله الخيار في البيع وإن تعيب بعد القبض فلا خيار - ب - لو اختلفا في تعيب الرهن فادعى الراهن حدوثه بعد القبض والمشترى سبقه قدم قول الراهن استدامة للبيع - ج - لو هلك الرهن بعد القبض أو تعيب ثم اطلع على عيب قديم به فلا أرش له لأصالة البراءة وهل له فسخ البيع الأقرب العدم لان الفسخ إنما يثبت إذا أمكنه رد الرهن كما أخذه ويحتمل الثبوت لأنه لم يسلم إليه ما شرطه عليه ووجب له والرد إنما يجب مع بقاء العين إذ مع تلفها لا يمكن ثم إن كان التلف بغير تفريط (لم يثبت وجوب الرد وإن كان بتفريطه صح) قام رد العوض مقام رده مسألة. من الشروط الجايز شرط العتق فلو اشترى عبدا أو أمة بشرط أن يعتقها المشترى صح البيع ولزم الشرط عند علمائنا أجمع وبه قال مالك واحمد في أصح الروايتين عنه وهو أصح قولي الشافعي أيضا لعموم قوله تعالى " وأحل الله البيع " وما روى من أن عايشة اشترت بريرة وشرط عليها مواليها أن يعتقها ويكون ولاؤها لهم فأنكر النبي صلى الله عليه وآله شرط الولاء دون العتق وقال شرط الله أوثق وقضاء الله أحق والولاء لمن أعتق وروى أبو ثور عن الشافعي إنه لو باع عبدا بشرط العتق صح البيع وبطل الشرط والمشهور عن أبي حنيفة وأصحابه إن البيع فاسد لأنه شرط على المشترى إزالة ملكه عنه فكان فاسدا كما لو شرط عليه أن بيعه والحكم في الأصل ممنوع عندنا وإنما هو لازم للشافعي ثم قال أبو حنيفة أنه مضمون بالثمن المسمى في العقد وقال أبو يوسف ومحمد يضمنه بالقيمة وأجاب الشافعي عن قياسه بأن العتق يخالف البيع فإنه يقصد بالعوض في الكتابة وإذا قال أعتق عبدك وعلى كذا صح ولأنه يضمن فيما ذكروه بالقيمة وهنا بالثمن عند أبي حنيفة فافترقا وروى عن أبي حنيفة إن البيع جايز كما قلناه نحن. فروع: - آ - يجوز اشتراط العتق مطلقا ويشرط أن يعتقه عن المشترى نفسه وبه قال الشافعي على أصح القولين من جواز شرط العتق أما لو شرط العتق عن البايع فإنه يجوز عندنا خلافا له لأنه شرط لا ينافي الكتاب والسنة - ب - الأقوى عندي إن العتق المشروط اجتمع فيه حقوق حق الله تعالى وحق للبايع وحق آخر للعبد أيضا وللشافعي وجهان أحدهما إنه حق الله تعالى كالملتزم بالنذر وأنه حق البايع لان اشتراطه يدل على تعلق غرضه به والظاهر إنه بواسطة هذا الشرط تسامح في الثمن فإن قلنا إنه حق البايع فله المطالبة به وإن قلنا إنه حق الله تعالى فكذلك عندنا وهو أصح وجهي الشافعية لأنه يثبت بشرط وله غرض في تحصيله وله اخر إنه ليس للبايع المطالبة به إذ لا ولاية له في حقوق الله تعالى وعلى ما اخترناه نحن للعبد المطالبة بالعتق على إشكال ينشأ من ثبوت حق له للانتفاع به فكان له المطالبة به ومن أنه منوط باختيار المشترى إذ له الامتناع فيتخير البايع حينئذ بين الفسخ والامضاء لكن الأول أقرب - ج - الولاء عند علمائنا إنما يثبت مع العتق المتبرع به لا مع العتق الواجب بنذر وكفارة وشبهه على ما يأتي أما العتق المشروطة في البيع فيحتمل إلحاقه بالواجب لوجوبه عليه بعقد البيع وإجباره على فعله وبالتبرع به إذ له الاخلال بالشروط المشترطة في البيع من عتق وغيره ويثبت فيه الخيار للبايع فكان العتق في الحقيقة هنا مستندا إلى اختياره فيكون متبرعا به فعلى الأول لا ولاء هنا أما للبايع فلانتقال الملك عنه وصدور العتق من غيره ولا يصح شرط الولاء وأما للمشترى فلوجوب العتق عليه وأما على الثاني فيثبت الولاء للمشتري - د - إذا أعتقه المشترى فقد وفى بما وجب عليه والتزم به والولاء إن أثبتناه وإن قلنا إن العتق حق البايع لأنه صدر عن ملك المشتري وإن امتنع أجبر عليه إن قلنا إنه حق الله تعالى وإن قلنا إنه حق للبايع لم يجبر كما في شرط الرهن والكفيل لكن يتخير البايع في الفسخ لعدم سلامة ما شرطه له وللشافعي قولان الاجبار وعدمه فإن قلنا بالاجبار حبس عليه حتى يعتق وهو أحد قولي الشافعية والثاني ان القاضي يعتق عليه والأولى عندي الاجبار في شرط الرهن والكفيل لو امتنع كما لو شرط تسليم الثمن معجلا فأهمل - ه‌ - إن قلنا أن العتق حق للبايع فلو أسقطه سقط كما لو شرط رهنا أو كفيلا ثم عفى عنه وقال بعض الشافعية إن شرط الرهن والكفيل أيضا لا يفرد بالاسقاط كالأجل - و - هل يجوز إعتاق هذا العبد عن الكفارة الوجه أن يقول إن شرط البايع عتقه عن كفارة المشترى أجزئه ويكون فائدة الشرط التخصيص لهذا العبد بالاعتاق وإن لم يشترط فإن قلنا إن العتق هنا حق لله تعالى لم يجز كإعتاق المنذور عتقه عن الكفارة وإن قلنا إنه حق للبايع فكذلك إن لم يسقط حقه وإن أسقطه جاز لسقوط وجوب العتق حينئذ وللشافعي على هذا التقدير وجهان هذا أحدهما والثاني المنع لان البيع بشرط العتق لا يخلو عن محاباة فكأنه أخذ عن العتق عوضا - ز - يجوز للمشترى الاستخدام لعدم خروجه عن ملكه إلا بالعتق ولم يحصل بعد ويجوز أيضا الوطئ فان حملت صارت أم ولد فإن أعتقها صح عندنا لعدم خروجها بالاستيلاد عن ملكه وهو أصح قولي الشافعية وقال بعضهم ليس له عتقها (لان عتقها صح) قد استحق بالاحبال فقد تعذر عليه عتقها - ح - لو استخدم أو أحبل ولم يعتق فإن أجبرناه على العتق لم يضمن شيئا وإن خيرنا البايع بين الفسخ والامضاء فكذلك لان النماء المتجدد في زمان خيار البايع للمشترى سواء فسخ البايع بعد ذلك أو لا والأقرب أن الأحبال كالاتلاف ولو اكتسب العبد قبل عتقه فهو للمشترى أيضا - ط - لو قتل هذا العبد قبل عتقه كانت القيمة للمشترى ويقوم عبدا مشروط العتق ولا يكلف صرف القيمة إلى عبد آخر ليعتقه لتعلق الشرط بالعين وقد تلفت - ى - لو قتله المشترى أو مات أو تلف سواء كان بتفريطه أو لا لم يجب شراء غيره لكن يرجع البايع بما يقتضيه شرط العتق فيقال كم قيمته لو بيع مطلقا ويشترط العتق فيرجع البايع بالنسبة من الثمن فإذا قيل إنه يساوى مائة بغير شرط وتعين بشرط العتق زيد على الثمن تسعة وله الفسخ لعدم الوفاء بالشرط فيدفع ما أخذه من الثمن ويرجع بقيمة العبد وفي اعتبارها إشكال وللشافعية أقوال أحدهما إنه لا يلزم المشترى إلا الثمن المسمى لأنه لم يلتزم غيره الثاني إن عليه مع ذلك قدر التفات وكما قلناه الثالث إن البايع بالخيار إن شاء أجاز العقد ولا شئ عليه وإن شاء فسخ ورد ما أخذه من الثمن.
ورجع بقيمة العبد الرابع إن العقد ينفسخ لتعذر إمضائه إذ لا سبيل إلى ايجاب شئ على المشترى من غير تفويت ولا التزام ولا إلى الاكتفاء بالمسمى فإن البايع لم يرض به إلا بشرط العتق وهل هذه الوجوه متفرعة على أن العتق للبايع أو مطردة سواء قلنا إنه للبايع أو لله تعالى فيه رأيان أظهرهما الثاني ونحن قد قلنا إنه بالخيار بين الفسخ و الامضاء مع المطالبة بالنقص وهو جار فيما إذا قلنا إنه حق لله تعالى أو للبايع - يا - شرط العتق إنما يتناول السبب المباح فلو نكل به فانعتق لم يأت بالشرط وكان للبايع الخيار بين الفسخ والامضاء ويكون بمنزلة التالف وقد تقدم - يب - شرط العتق إنما يتناول العتق مجانا فلو أعتقه المشترى وشرط عليه الخدمة أو شيئا تخير البايع بين فسخ البيع والامضاء فإن فسخ فالأقرب نفوذ العتق ويرجع البايع بالقيمة كالتالف ويحتمل فساده لوقوعه على خلاف ما وجب عليه وسقوط الشرط خاصة

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 1 صفحة : 492

صيغة PDF

شهادة

الفهرست