أم يجب التقدير
بما يحصل به الاستيعاب ، فإن أمكن بهما تخيّر ، وإن لم يمكن بهما وجب اعتبار
أكثرهما استيعابا حتى لو كان التقدير بهما وجب الجمع ، فيجب تقدير أول هذا النصاب
، وهو المائة وإحدى وعشرين بالأربعين ، والمائة والثلاثين والمائة والأربعين بهما
، والمائة والخمسين بالخمسين ، ويتخيّر في المائتين ، وفي الأربعمائة يتخيّر بين
اعتباره بهما وبكلّ واحد منهما ، كما هو صريح المبسوط والخلاف والسرائر والوسيلة
والنهاية والتذكرة والمنتهى [١] ، وظاهر المحقّق [٢] ، بل في الخلاف : إنّه مقتضى المذهب ، وفي السرائر : إنّه
المتّفق عليه ، وفي المنتهى نسبه إلى علمائنا ، وكلام التذكرة يشعر بكونه
اتّفاقيّا عندنا؟
دليل الأول :
الأصل ؛ لانحصار القول فيه وفي الثاني وعدم الترجيح ، فيجب الاكتفاء بمقتضى الأصل.
وإطلاق قوله : «
ففي كلّ خمسين حقّة ، وفي كلّ أربعين ابنة لبون » في صحيحتي الفضلاء وزرارة
وموثّقة زرارة وابن بكير [٣] ، وباعتبار التقدير بالخمسين خاصّة في صحيحة البجلي [٤] ، ولو كان
التقدير بالمستوعب تعيّن أربعين في المائة وإحدى وعشرين.
وفيهما نظر ، أمّا
في الأول : فلمنع كون التخيير مقتضى الأصل ، بل الأصل عدم تعلّق الحكم بالفرد
الآخر في موضع الانطباق على أحد الفردين.
وأمّا الثاني :
فلأنّ الاستدلال بما في الصحيحين إنّما يتمّ لو جعلت