المسألة
الأولى : إذا قال
المدّعي : إنّه لا بيّنة لي ، عرّفه الحاكم أنّ له اليمين على خصمه المنكر لحقّه ،
فإن التمس المدّعي منه إحلافه أحلفه.
ولا يجوز للحاكم
تحليفه إلاّ بعد سؤال المدّعي ، بلا خلاف بينهم كما في المسالك والمفاتيح وشرحه [١] ، وقولا واحدا
كما ذكره بعضهم [٢] ، واتّفاقا كما في شرح القواعد للهندي [٣] ، بل بالإجماع
كما في المعتمد ، بل هو إجماع محقّق ، فهو الدليل عليه ، مضافا إلى أنّه حقّ
للمدّعي ، فيتوقّف على مطالبته.
وليس هنا شاهد حال
دلّ على رضائه بإحلاف القاضي أو حلف المنكر بنفسه ، إذ ربّما يتعلّق الغرض بأن لا
يحلّفه لتبقى دعواه توقّعا لوجود شهود له ، أو تذكّر ، أو لردعه عن الإنكار ، أو
انتظار زمان آخر صالح للدعوى أو الإحلاف ، أو طيّ الدعوى بالصلح ببعض [٤] المدّعى به ، أو
أخذ ماله تقاصّا ، أو غير ذلك.
ويمكن أن يستدلّ
له بصحيحة ابن أبي يعفور : « إذا رضي صاحب