والإجماع المنقول
ليس بحجّة ، وقد صرّح في الكفاية بعدم ثبوته أيضا [١]. إلاّ أنّ معه ـ مضافا
إلى عدم العثور على مصرّح بخصوصه بالملكيّة مع تملّك المالك الأول بغير الإحياء ـ الفتوى
بها خلاف الاحتياط.
ومنه يظهر أنّ
أقوى الأقوال ـ بحسب الدليل ـ هو الأول ، والاحتياط في متابعة الثالث فيما لم
يعارضه احتياط آخر.
وكيف كان ، يجب
تقييدهما بقيد آخر أيضا ، وهو كون الملك ممّا تركها المالك الأول المعروف ،
لمفهومي الشرط في صحيحتي ابن وهب والكابلي المؤيّدتين برواية يونس : « فمن عطّل
أرضا ثلاث سنين متوالية لغير سبب أو علّة أخرجت من يده » [٢].
ولتقييد الميّتة
والأرض في بعض ما تقدّم من الأخبار بكونها لا ربّ لها ، أي كانت متروكة لا مربّي
لها ولا عامر ، بل يدلّ على الترك والتعطيل الإجماع ، فإنّ الظاهر أنّ عدم جواز
التصرّف في أرض لها مالك معروف لم يتركها ويريد إحياءها وعمارتها محلّ إجماع
العلماء ، بل الضرورة ، بل وكذلك لو لم يعلم أنّها تركها أم هو بصدد إحيائها.
وعلى هذا ، فكلّ
أرض ميّتة لم يعلم سبق إحياء عليها فهي ملك لمحييها مطلقا ، وكذا ما علم ولم يعرف
مالكها الأول ، أو عرف وملكها بالإحياء خاصّة على الأحوط ، ومطلقا على الأظهر بشرط
أن ترك إحياء الأرض وعطّلها.
فروع :
أ : قالوا :
المرجع في معرفة الموات إلى العرف [٣] ، وعرّفوها فيه : بأنّه