اسم الکتاب : مستمسك العروة الوثقى المؤلف : الحكيم، السيد محسن الجزء : 14 صفحة : 490
أو كليهما ، كان
المعقود له صغيراً أو كبيراً ، حراً أو عبداً. والمراد بالفضولي : العقد الصادر من
غير الولي والوكيل [١] ، سواء كان قريباً ـ كالأخ ، والعم ، والخال ، وغيرهم ـ أو
أجنبياً. وكذا الصادر من العبد أو الأمة لنفسه بغير إذن الولي. ومنه العقد الصادر
[٢] من الولي أو الوكيل على غير الوجه المأذون فيه من الله ، أو من الموكل. كما
إذا أوقع الولي العقد
حملها على ذلك ،
جمعاً بينها وبين غيرها مما عرفت. وأما ما ذكر أخيراً : فالإشكال عليه أظهر ، فإن
دعوى نفي الأدلة على الصحة مصادرة. مضافاً الى ما عرفت من الأدلة. ومثله ما ذكره
أولاً فخر الإسلام. وأما ما ذكره أخيراً : ففيه أن كون الشرط متقدماً لا يقتضي
البطلان ، فان المشروط هو الحكم بالصحة ، وهو متأخر. ومثله القبض في الصرف. والسلم
، والهبة.
[١] الفضولي : هو
العاقد الذي لا سلطان له على العقد حين العقد ، كما حكي عن الشهيد ، فيقال : « عقد
الفضولي » ، وتكون الإضافة بمعنى اللام. وقد يطلق على نفس العقد ، فيقال : « العقد
الفضولي » أو « عقد الفضول » من باب إضافة الموصوف إلى الصفة. ولعله تسامح ، كما في
كلام شيخنا الأعظم (ره).
[٢] المشهور عدم
الفرق في صحة الفضولي بين الأفراد المذكورة. وعن ابن حمزة : اختصاصه بتسعة. مواضع
: عقد البكر الرشيدة على نفسها مع حضور وليها ، وعقد الأبوين على الابن الصغير ،
وعقد الجد مع عدم الأب ، وعقد الأخ والأم والعم على صبيته ، وتزويج الرجل عبد غيره
بغير إذن سيده ، وتزويجه من نفسه بغير إذن سيده ، لأن هذه التسعة مورد الأدلة ،
والتعدي من موردها الى غيره لا دليل عليه ، والأصل عدم ترتب الأثر. وفيه : أنه لا
فرق بين التسعة وغيرها في شمول العمومات المقتضية
اسم الکتاب : مستمسك العروة الوثقى المؤلف : الحكيم، السيد محسن الجزء : 14 صفحة : 490