( مسألة ٢ ) : لا يشترط في النائب الحرية ، فتصح نيابة المملوك بإذن مولاه [١] ، ولا تصح استنابته بدونه [٢] ، ولو حج بدون إذنه بطل [٣].

______________________________________________________

عقلا. وقد ينعكس الأمر ، كما لو اعتقد جواز شي‌ء هو حرام شرعاً واقعاً. وقد ينتفيان معاً ، كما لو اعتقد حرمة فعل هو حرام واقعاً. وعلى هذا إذا كان المكلف جاهلا بوجوب الحج الإسلامي عليه ، أو كان غافلا عن ذلك ، فهو يعتقد جواز الحج النيابي شرعاً خطأ ، فيكون قادراً عقلا لا شرعاً. مضافاً إلى أن القدرة المعتبرة في صحة الإجارة القدرة على العمل المستأجر عليه عقلا لا شرعاً. ولذا بني على بطلان الإجارة في الفرض إذا كان المكلف ملتفتاً وإن لم نقل بأن الأمر بالشي‌ء يقتضي النهي عن ضده ، إذ القدرة ـ المنتفية في الفرض ـ القدرة العقلية لا الشرعية. وكأن المراد من قوله (ره) في المتن : « لأنه قادراً شرعاً » القدرة العقلية المستندة إلى الشارع ، في مقابل القدرة العقلية التكوينية. نظير قولهم : « المانع الشرعي كالمانع العقلي ». ومن هنا يحسن تقسيم القدرة إلى تكوينية وتشريعية ، والتشريعية إلى عقلية وشرعية‌

[١] بلا خلاف ولا إشكال. لعموم الأدلة وإطلاقها. وما عن بعض الجمهور من المنع ـ لعدم إسقاطه فرض الحج عن نفسه ، فضلا عن غيره ـ واضح الفساد. كذا في الجواهر.

[٢] للحجر عليه ، المستفاد من قوله تعالى : ( عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ... ) [١] ولو بضميمة بعض النصوص.

[٣] لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه ، فيحرم ، فيبطل.

[١] النحل : ١٦.