و لو شرط أن لا يقتضّها (1) لزم الشرط. و لو أذنت بعد ذلك جاز، عملا بإطلاق الرواية. و قيل: يختصّ لزوم هذا الشرط بالنكاح المنقطع.

و هو تحكّم.

و مع ذلك فينبغي احتساب المسمّى من مهر المثل، و إكماله من غيره حيث يفتقر إليه، لاتّفاقهما على تعيينه في العقد.

قوله: «و لو شرط أن لا يقتضّها. إلخ».

(1) ما اختاره المصنف من جواز العقد و الشرط مطلقا مذهب الشيخ في النهاية [1]. و مستنده رواية إسحاق بن عمّار عن الصادق (عليه السلام) قال: «قلت له:

رجل تزوّج بجارية عاتق على أن لا يقتضّها، ثمَّ أذنت له بعد ذلك، قال: إذا أذنت له فلا بأس» [2]. و رواية سماعة عنه (عليه السلام) قال: «قلت له: رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها، فقالت: أزوّجك نفسي على أن تلتمس منّي ما شئت من نظر و التماس، و تنال منّي ما ينال الرجل من أهله، إلا أنّك لا تدخل فرجك في فرجي، فإنّي أخاف الفضيحة، قال: ليس له منها إلا ما اشترط» [3]. و هذه الرواية تدلّ على جواز اشتراط عدم الوطء مطلقا و إن لم يكن بطريق الاقتضاض. و هما معا شاملتان بإطلاقهما للعقد الدائم و المنقطع.

و يؤيّد الصحّة عموم: «المؤمنون عند شروطهم» [4] و الأمر بالوفاء [5] بالعقد. و جواز الوطء مع الإذن لأنها زوجة في الجملة، و عدم جواز الوطء لكونه

[1] النّهاية: 474.

[2] الفقيه 3: 297 ح 1413، التهذيب 7: 369 ح 1496، الوسائل 15: 45 ب «36» من أبواب المهور ح 2.

[3] التّهذيب 7: 369 ح 1495، الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

[4] مرّ ذكر مصادره في ص: 244، هامش (4).

[5] المائدة: 1.