اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 7 صفحة : 325
..........
ضعيف، خصوصا مع معارضة المنطوق. و بأنّ المعلّق على الشرطين الأمر بالنكاح إما إيجابا أو استحبابا، و نفيهما لا يستلزم نفي الجواز، لأنه أعمّ، و نقيض الأخصّ أعمّ من نقيض الأعمّ مطلقا. و بأنّه خرج مخرج الأغلب، فلا يدلّ على نفي الحكم عمّا عداه. و كذا الخبر.
و ردّ بأن مفهوم الشرط حجّة عند المحقّقين، و لا منطوق يعارضه، بل العموم، و هو قابل للتخصيص. و إنّما يتمّ كون المعلّق على الشرط الأمر لو قدّرنا الجارّ في قوله تعالى فَمِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ متعلّقا بمحذوف يدلّ على الأمر كقوله: «فلينكح» و ليس بلازم، لجواز تقديره بما يناسب الحلّ بغير أمر كقوله:
فنكاحه من ما ملكت أيمانكم، و نحو ذلك. و يؤيّده أنّ الآية مسوقة لبيان الحلّ و الحرمة لا لبيان الأمر. و إخراج الشرط مخرج الأغلب خلاف الظاهر لا يصار إليه إلا بدليل بعينه، كتقييد تحريم الربائب بكونهنّ في الحجور.
و ثالثها: المنع من تزويج الأمة لمن عنده حرّة، و لا يحرم لغيره. نقله الشيخ في الخلاف [1]. و حجّته: جعل فقد الطّول بالفعل شرطا لا القدرة عليه، كنكاح الأخت و الخامسة. و لما رواه الحلبي في الحسن عن الصادق (عليه السلام): «تزوّج الحرّة على الأمة، و لا تزوّج الأمة على الحرّة، و من تزوّج أمة على حرّة فنكاحه باطل» [2] و «من» فيها معنى الشرط.
و جوابه: أنّ الطّول أعمّ ممّا ذكر، فتخصيصه يحتاج إلى دليل. و الرواية لا تدلّ على جواز نكاح الأمة مطلقا، بل على إمكانه في الجملة، لأنّ إدخال الحرّة على الأمة يدلّ على وقوع نكاح الأمة لا على جوازه كيف اتّفق، و نحن نقول به،